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21 de outubro de 2013

Crime de tráfico pode absorver o de posse de equipamentos para produção de drogas.

Dependendo do contexto em que o tráfico de drogas é praticado, o crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) pode ser absorvido pelo do artigo 33. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para os ministros, “a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto não configura concurso de crimes, por se cuidar de ato preparatório ou sequencial do dolo principal do agente”.

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso especial que discutiu o tema, apontou que os dois dispositivos são muito parecidos, inclusive com a repetição de diversos verbos. O artigo 33, com pena mais dura, fala em “produzir, fabricar, adquirir, vender, guardar ou fornecer drogas”. Já o artigo 34 cita “fabricar, adquirir, vender, guardar, fornecer maquinário, aparelho ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação ou transformação de drogas”.

Ao analisar se é possível a condenação simultânea pelos dois tipos penais, Bellizze afirmou que a solução não está na existência de verbos idênticos. Ele aponta que o artigo 33 está relacionado com a droga, enquanto o 34 refere-se a objetos destinados à produção de entorpecentes.

Natureza subsidiária
No voto, o relator destacou que a doutrina esclarece a natureza subsidiária do tipo descrito no artigo 34, razão pela qual deve ser absorvido pelo crime de tráfico, ressalvadas situações excepcionais.

O ministro concluiu que a prática do artigo 33 da Lei de Drogas absorve o delito do artigo 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.

No caso julgado, dois autores do recurso foram condenados por ter em depósito e preparar para venda maconha e crack, com clara prática do crime previsto no artigo 33. A denúncia imputou a eles também o crime do artigo 34, devido à apreensão de uma balança de precisão, serra circular portátil e instrumentos destinados ao preparo da droga.

Seguindo o voto do relator, a Turma afastou a condenação pelo artigo 34 por verificar que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e no mesmo contexto. Assim, não foi constatada autonomia fática necessária para que ocorresse a condenação simultânea com base nos dois artigos.

Autônomos
O ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que há decisões do STJ que consideram as práticas descritas nos artigos 33 e 34 como delitos autônomos. A Súmula 7 da Corte, que impede o reexame de provas, tem sido aplicada em casos idênticos, de forma que os ministros não analisam a desconfiguração de uma das condutas.

Contudo, a Turma considerou nesse julgamento que o exame da subsidiariedade do delito do artigo 34 não exigia a análise de provas, uma vez que as informações do próprio processo eram capazes de esclarecer a situação.

Processo: REsp 1196334
Fonte: STJ.

19 de setembro de 2013

Ação Penal 470 e o voto do Ministro Celso de Mello.

Por Paulo Ricardo Schier

O Supremo Tribunal Federal é um tribunal político, sim, mas que deve atuar através de meios jurídicos. É peculiar como a população, em alguns julgamentos, coloca o STF como herói nacional e, em outros, o grande vilão. Até entendo que assim seja. Mas parece certo que os tribunais não devem julgar, como sucedeu hoje, de acordo com os interesses da mídia ou de acordo com a opinião pública. É preciso levar em conta que, independentemente do mérito do mensalão, muito do que o STF julga transcende o caso concreto. Suas decisões trazem repercussões para o entendimento do Direito produzido em todos os tribunais do país. Seria, certamente, muito arriscado, a nossa Corte Constitucional afirmar que nas causas de competência originária originária dos tribunais não cabe direito de "dupla decisão" e revisão, que o devido processo legal não prevalece sobre as demais normas jurídicas, que TIDHs não possuem hierarquia privilegiada (embora, como afirmei antes, tenham aplicado esta tese de forma seletiva). Numa democracia os fins não justificam os meios. Por melhores que sejam as intenções, elas devem ser buscadas através de instrumentos legítimos, previstos no âmbito do Estado Constitucional. Democracia não é o governo da maioria, da opinião pública sazonal, dos interesses cambiáveis. Democracia é um governo de direitos e obrigações. A democracia tem um custo - e ele o é alto, que implica, muitas vezes, em absolver culpados por falta de provas ou por respeito a um rol de direitos fundamentais que, na base de muita luta e sangue, conquistamos em abundância em nossa Constituição. 

Há, no caso do julgamento de hoje, uma clara manifestação da mídia no sentido de desmoralizar as instituições democráticas na tentativa de legitimar um golpe contra o Estado de Direito. Eu já havia comentado isso quando abordei a questão das passeatas (que eu havia dito que tinham e possuem forte caráter fascista). 

O povo está cansado de impunidade e corrupção, sim. Mas abrir mão de Direitos Constitucionais para garantir o show mediático só é interessante até o momento em que você precisa sentar no banco dos réus. Lutar contra a corrupção, tudo bem. Estamos juntos nesta luta. Mas sem sacrifício do Estado de Direito e dos direitos fundamentais. Para aqueles que acham que bandido bom é bandido morto, que político corrupto tem que ir para a cadeia e não pode ter direito de defesa, eu lembrarei o que ensino para os meus alunos: - podem então vocês se trancarem na cadeia imediatamente, pois apologia ao crime também é crime. Afirmar que bandido bom ou bandido morto é crime de apologia a delito e discriminação, no mínimo. E, igualmente, existe um tipo penal que criminaliza os atentados contra a ordem constitucional (Lei no 1.802, de 5 de janeiro de 1953). Por que o crime dos outros é sempre mais grave do que o seu? Ou vocês se acham imunes ao sistema penal? Não se esqueçam, como já se sabia na lógica da inquisição, ninguém resiste a meia hora nas mãos de um bom inquisidor sem confessar um crime. 

No mais, reitero, achei importante o Celso de Mello ter levantando a tese de que TIDH tem hierarquia constitucional, o que sempre defendi em livros e artigos, e que se sobrepõe às leis. Mas, repito, tem razão aqueles que lamentaram a aplicação seletiva desta tese (que não valeu, por exemplo, no caso Belo Monte). Acredito que com Barroso no STF e mais esta decisão de hoje, a chance de rever a posição dos TIDHs no sistema brasileiro agora é grande!

A questão, por fim, vai colocar em evidência um problema que queremos e devemos discutir: o STF aceitou s embargos infringentes e quanto a isso não resta dúvida. A pergunta que fica: com fundamento em qual tese? Se a tese for a da predominância dos TIDH, a decisão parece acertada. Mas se a tese traz implicitamente um reconhecimento de possibilidade de "regulamento autônomo", haverá aí um equívoco. O problema, reitero o que venho afirmando há muito tempo, é que o STF decide pela maioria, não havendo propriamente uma "deliberação". Não é possível saber "qual é o entendimento da corte" ou "qual o fundamento prevaleceu". O perigo, portanto, não está no mérito desta decisão, mas nas razões da decisão, eis que saberemos que os embargos infringentes continuam em vigor, mas não por qual motivo jurídico. E no Estado de Direito, as razões fazem, sim, toda diferença! 

5 de agosto de 2013

Delação anônima: os requisitos para sua admissão no processo penal.

Imagine a situação. Você descobre que seu vizinho é um criminoso de alta periculosidade, foragido da Justiça e, além de tudo isso, amigo de policiais corruptos. Você decide denunciar o paradeiro do bandido, mas será que faria isso se tivesse que se identificar?

Ir até a polícia e noticiar o ocorrido pode ser uma sentença de morte. Nesse contexto, nasce naturalmente a delação anônima, uma eficiente ferramenta a serviço da sociedade. Importância que se evidencia na criação e implementação, cada vez maior, de instrumentos como o disque-denúncia.

Esse pensamento, entretanto, não é unanimidade no universo jurídico. Alguns operadores do direito questionam a legalidade da denúncia anônima. Como argumento, recorrem ao artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, que prevê a livre manifestação do pensamento, mas veda o anonimato.

A jurisprudência tem mostrado, contudo, que, ainda que existam divergências sobre a constitucionalidade ou legalidade da delação anônima, a sua admissão no processo penal depende, exclusivamente, de uma questão procedimental adotada durante a investigação.

Inquérito policial
O procedimento investigativo tem início com a notitia criminis, que é a maneira como a autoridade policial toma conhecimento de um fato aparentemente criminoso. Quando a autoridade recebe uma denúncia de terceiros, fala-se em delatio criminis.

Na delatio criminis, qualquer pessoa do povo pode denunciar, mesmo que não esteja envolvida com a situação. Caso a denúncia seja anônima, estaremos diante de uma delatio criminis inqualificada.

Ao receber a denúncia anônima, a autoridade policial terá que se convencer, primeiro, da veracidade dos fatos narrados e isso é feito por meio das investigações preliminares que deverão ser realizadas antes da abertura do inquérito. Convencida de que há indícios de infração penal, a autoridade deverá, então, dar seguimento ao procedimento formal.

Nos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível observar que, uma vez seguido esse procedimento, não há que se falar em inconstitucionalidade da delação anônima.

Confirmada a justa causa, ou seja, indícios de autoria e materialidade do crime, o delegado de polícia deverá, então, instaurar o inquérito. O que não se deve é determinar a imediata instauração deste sem que seja confirmada a verossimilhança dos fatos.

Diligências preliminares
Em recente julgamento de habeas corpus, a Quinta Turma do STJ analisou o caso de um réu denunciado por tráfico de drogas mediante delação anônima (HC 227.307).

Nas investigações preliminares, foram realizadas interceptações telefônicas que confirmaram a denúncia. A defesa, entretanto, alegou a nulidade da ação porque a interceptação telefônica teria sido proveniente de denúncia anônima, sem prévia investigação e sem a devida fundamentação.

A Turma negou o pedido. Em suas argumentações, a desembargadora convocada Marilza Maynard, relatora, disse não ignorar que a investigação não pode ser baseada exclusivamente em denúncia anônima, mas observou que, “do pedido de quebra de sigilo telefônico, formulado pela autoridade policial, extrai-se com facilidade que foram realizadas diligências preliminares objetivando averiguar a verossimilhança das denúncias anônimas recebidas”.

Operação Albatroz
Outro exemplo bastante conhecido, e que deixa evidente essa posição da Corte a respeito da admissão da denúncia anônima, foi o caso da Operação Albatroz, deflagrada em agosto de 2004, que desbaratou uma quadrilha acusada de fraudar licitações em Manaus (HC 38.093).

Uma denúncia anônima revelou todo o esquema fraudulento à polícia. Diversos procedimentos, como quebra de sigilos telefônicos e bancários, foram adotados e a polícia conseguiu reunir farto material incriminador.

Para o ministro Gilson Dipp, relator do processo, não se pode falar em inconstitucionalidade do procedimento por ter sido deflagrado após uma delação anônima, porque esta não foi a condição determinante para a instauração do inquérito, mas sim o que foi apurado durante a investigação preliminar.


É o que também sustenta o ministro Og Fernandes. Para ele, uma forma de tornar harmônicos os valores constitucionais da proteção contra o anonimato e da supremacia da segurança e do interesse público é admitir a denúncia anônima “desde que tomadas medidas efetivas e prévias pelos órgãos de investigação, no sentido de se colherem elementos e informações que confirmem a plausibilidade das acusações anônimas”
(HC 204.778).

Dever de agir
A ministra Maria Thereza de Assis Moura destacou ainda, em processo de sua relatoria, que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos. Então, uma vez que a autoridade pode agir de ofício, o anonimato se torna irrelevante se o resultado das diligências efetuadas apontarem justa causa (REsp 1.096.274).

Se todos os procedimentos de investigações preliminares forem executados de forma correta, à luz da legislação, e os fatos apurados de forma consistente, a origem da denúncia não terá importância, pois a autoridade policial terá o poder-dever de agir.

Recurso eficiente
Foi graças a uma denúncia anônima que a polícia prendeu o último suspeito de participar da morte da dentista Cinthya Magaly Moutinho de Souza, queimada viva em São Bernardo do Campo (SP), no final de abril.

Também foi depois de uma denúncia não identificada que a polícia do Rio de Janeiro prendeu, em julho, Orlando Cézar Conceição, o Mocotó, suspeito de chefiar o tráfico de drogas no Morro da Casa Branca, na Tijuca, Zona Norte do Rio. Mocotó é acusado de tráfico de drogas e diversos homicídios, e tinha 11 mandados de prisão.

Não é difícil perceber o prejuízo que sofreria a sociedade se o estado fosse privado desse recurso tão eficiente para elucidação de crimes. Como bem destacou o ministro Gilson Dipp, ao se referir a entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à admissão da denúncia anônima no processo penal: “Não se pode ignorar a existência de um fato ilícito somente em função da procedência do conhecimento deste” (HC 38.093).


Processos: HC 227307; HC 204778; REsp 1096274; HC 38093

31 de julho de 2013

Brasil tem 90 mil processos inconclusos de crimes contra a vida

No Brasil, 90 mil processos judiciais relativos a crimes contra a vida ajuizados até 2007 ainda estão sem conclusão. Em Minas Gerais, o número de ações judiciais inconclusas chega a quase 27 mil. Em Pernambuco, 15 mil processos do tipo estão parados. Em São Paulo, são 11 mil as ações que não foram concluídas. O levantamento, inédito no país, está disponível na página do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e faz parte da chamada Estratégia Nacional de Segurança Pública (Enasp) – programa criado para mapear e julgar os crimes de homicídio dolosos não resolvidos até 2007.

Além do CNJ, fazem parte da Enasp o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e o Ministério da Justiça. O trabalho ainda não é completo porque nem todos os estados encaminharam as informações sobre tais processos ao CNJ. O conselho preparou um hotsite onde é possível acompanhar a movimentação dos processos – cadastro que será alimentado pelos gestores nos estados até o dia 10 de cada mês, o que permitirá o acompanhamento da evolução mensal do trabalho.

Pronúncia – Dentre as missões do CNJ com a iniciativa estão a superação da fase de pronúncia em todas as ações penais por crime de homicídio ajuizadas até 2008 (Meta 3 do chamado nivelamento estratégico do Judiciário) e o julgamento das ações penais relativas a homicídios dolosos distribuídas até 2007 (Meta 4).

Para o juiz auxiliar do CNJ Fabrício Dornas Carata, coordenador do programa do grupo de persecução penal da Enasp no âmbito do Conselho, o programa tem grande importância no combate à impunidade e reafirma para a sociedade – cidadão comum, bem como agentes de segurança e da Justiça – que não importa o tempo que leve, o crime não foi esquecido.

“A importância desse acompanhamento feito pelos vários órgãos que de alguma forma estão envolvidos com o tema segurança pública é justamente chamar a atenção para a necessidade de se trabalhar de maneira articulada, de forma a incrementar o combate a impunidade, no caso, especificamente em relação aos crimes de homicídios dolosos praticados a algum tempo”, afirmou.

Fonte: CNJ.

22 de abril de 2013

É nulo julgamento de apelação que apenas ratifica sentença sem transcrever os fundamentos


Ao proferir uma decisão, o magistrado não pode simplesmente fazer remissão aos fundamentos de outra, sem a devida transcrição. Com base nesse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou julgamento de apelação cujo acórdão afirmou apenas que ratificava os fundamentos da sentença e adotava o parecer do Ministério Público.

O inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina que toda decisão judicial deve ser fundamentada. A jurisprudência do STJ admite que o magistrado adote motivação de outra decisão ou parecer, desde que haja a sua transcrição no acórdão. É a chamada motivação ad relationem.

No caso julgado, não houve a transcrição de trechos que pudessem indicar a motivação que estava sendo acolhida para negar provimento à apelação. Segundo os ministros da Sexta Turma, essa simples referência não permite apreciar quais foram as razões ou fundamentos da sentença condenatória ou do parecer ministerial e se as alegações formuladas pela defesa na apelação foram satisfatoriamente rechaçadas.

A Turma deixou claro que a necessidade da transcrição dos fundamentos das decisões se justifica na medida em que só podem ser controladas ou impugnadas se as razões que as embasaram forem devidamente apresentadas. Por isso, são nulas as decisões judiciais desprovidas de fundamentação.

Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus em favor de condenado pela prática de roubo com arma de fogo e restrição de liberdade da vítima. Reconhecendo a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por falta de motivação, os ministros determinaram a realização de novo julgamento da apelação.

Processo: HC 220562

8 de novembro de 2012

Juiz não pode continuar ação penal sem analisar defesa prévia

Mesmo tratando da defesa prévia de forma sucinta e sem exaurir todos os seus pontos, o magistrado deve analisá-la, sob pena de nulidade de todos os atos posteriores à sua apresentação. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, chegou a esse entendimento ao julgar pedido de habeas corpus a favor de acusado de roubo circunstanciado com emprego de violência e concurso de pessoas.No recurso ao STJ, a defesa alegou que o juiz de primeiro grau não fundamentou o recebimento da denúncia nem fez menção às questões levantadas na defesa preliminar, apenas designando data para instrução e julgamento. Argumentou ser isso uma ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que exige fundamentação nas decisões judiciais. Pediu a anulação dos atos processuais desde o recebimento da denúncia ou novo recebimento da denúncia com a devida fundamentação.

CPP 

O relator do habeas corpus, ministro Og Fernandes, observou que, após o oferecimento da denúncia, duas situações podem ocorrer. Uma delas é o magistrado rejeitar a inicial, com base no artigo 397 do Código de Processo Penal (CPP), que determina a absolvição do acusado em algumas circunstâncias – por exemplo, se o fato não for crime ou se houver alguma exclusão de punibilidade. A outra consiste no recebimento da denúncia, com o prosseguimento do feito, podendo o juiz, ainda, absolver sumariamente o réu após receber a resposta à acusação, como previsto no mesmo artigo do CPP.
Segundo o ministro Og Fernandes, não seria possível receber novamente a denúncia. “O artigo 399 do código não prevê um segundo recebimento da denúncia, mas tão somente a constatação, após a leitura das teses defensivas expostas, se existem motivos para a absolvição sumária do réu, ou se o processo deve seguir seu curso normalmente”, esclareceu. O ministro relator afirmou que o entendimento do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o recebimento da denúncia, por não ter conteúdo decisório, não exige fundamentação elaborada. Nos autos, entendeu o relator, o juiz apresentou satisfatoriamente os motivos pelos quais aceitou a denúncia, não havendo nesse ponto nenhuma razão para anular o processo.

Defesa prévia 

O relator, porém, aceitou a alegação de nulidade pela ausência de manifestação do magistrado sobre a defesa prévia. Ele apontou que a Lei 11.719/08 deu nova redação a vários artigos do CPP e alterou de forma profunda essa defesa. “A partir da nova sistemática, o que se observa é a previsão de uma defesa robusta, ainda que realizada em sede preliminar, na qual a defesa do acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que lhe interesse, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas”, destacou. A nova legislação deu grande relevância à defesa prévia, permitindo até mesmo a absolvição sumária do réu após sua apresentação. Pela lógica, sustentou o ministro Og, não haveria sentido na mudança dos dispositivos legais sem esperar do magistrado a apreciação, mesmo que sucinta e superficial, dos argumentos da defesa. Ele ponderou não ser obrigatório exaurir todas as questões levantadas, mas isso não autoriza que não haja manifestação alguma do juiz. Na visão do ministro, houve nulidade no processo pela total falta de fundamentação, já que o juiz não apreciou “nem minimamente as teses defensivas”. Seguindo o voto do relator, a Turma anulou o processo desde a decisão que marcou audiência de instrução e julgamento, determinando que o juiz de primeiro grau se manifeste sobre a defesa prévia. Como o acusado foi preso em 1º de maio de 2011, os ministros entenderam que havia excesso de prazo na formação da culpa e concederam habeas corpus de ofício para dar a ele o direito de aguardar o julgamento em liberdade.

Processos: HC 232842