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8 de abril de 2016

A delação e o processo penal do absurdo.

Patrick Mariano Gomes
Muitos processualistas do porte de Salah H. Khaled Jr., Elmir Duclerc, Alexandre Morais da Rosa entre outros vêm alertando que o processo penal brasileiro, entendido no sentido clássico como instrumento de contenção do poder punitivo, está sob forte ameaça. A sensibilidade desses autores se confirma na prática quando se percebe que a colaboração premiada se tornou pedra fundamental e, ao mesmo tempo, sentença definitiva do caso penal.
A forma de atuação da operação lava jato tem fixado esse padrão nos seguintes moldes: prisão temporária sem lastro legal ou decreto de prisão preventiva sem fundamentação válida para, com isso, se obter uma delação. Uma vez obtida, se franqueia o acesso aos grandes jornais e revistas que se encarregam de julgar, selecionar partes e destruir a imagem das pessoas envolvidas.
O papel de julgar se transfere para as capas de revistas. São elas que condenam e, ao magistrado, já desincumbido da sua nobre, árdua e principal tarefa, sobra tempo para posar de herói nacional, participar de eventos partidários ou financiados por esses mesmo meios de comunicação que trabalham para a construção da imagem do juiz justiceiro. Alguns fatos recentes relativos a operação lava jato e aos seus protagonistas me despertaram a atenção e são bem simbólicos da sua completa falta de rumo. O primeiro foi a foto feita pelo juiz Sérgio Moro de sua própria mulher frente ao espelho. Por óbvio, nada anormal marido e mulher baterem fotos não fosse um detalhe: ela usava uma máscara com o rosto de Moro.
Caetano disse que Narcísio acha feio o que não é espelho. Para além de um gesto de carinho de gosto duvidoso, o uso da máscara pode significar a confusão entre personagem e a realidade. Ou aquele momento em que a ficção, de tão estimulada, se torna real a ponto de embaralhar personalidades e causar certa confusão mental. Dois corpos, um espelho e apenas um rosto. Moro se tornou um personagem e talvez tenha ficado refém dele. Consequência disso foi a última fase da operação que mirou a morte do prefeito Celso Daniel, ocorrida há muitos anos. O fato já foi objeto de investigação conclusiva pela Polícia Civil e Federal, mas a jurisdição universal da qual se acha investido possibilitou, sem qualquer cerimônia ou apreço pelas regras de competência definidas no CPP, retomar o tema à partir de uma vara federal da cidade de Curitiba/PR.
A ilegal decisão do Tribunal Regional Federal de permitir que Moro só se dedicasse à lava jato foi um erro e possibilitou a falta de rumo da investigação. O juiz de um único processo passa ser quase que um fanático obsessivo dos mesmos fatos. A causa que lhe trouxe fama e certo prazer se tornou única e, assim, seu término, seria a destruição de um conto de fadas ou de uma série televisiva.
Talvez isso ajude a compreender o abuso das conduções coercitivas, das prisões Ilegais e a obsessiva vontade em investigar um só grupo político. Tanto que um dos procuradores que atua na lava jato admitiu que não serão investigadas gestões passadas. Ou seja, o processo penal em tempos de delação premiada torna os seus atores jurídicos paranoicos em buscar uma verdade redentora que nunca chegará.
Bem a propósito o vídeo de humor do grupo Porta dos Fundos sobre a delação porque demonstra exatamente esse quadro mental paranoico. Se o processo penal brasileiro é regido pelos jornais e capas de revistas que pedem delações e mais delações direcionadas, os seus atores se tornam fantoches desses grupos. Ao se tornar reféns, o processo penal nunca terá um desfecho. Cria-se, assim, um círculo vicioso em que a fama estimula o ego, a delação subverte a ética e destrói ritos e procedimentos estabelecidos.
Importante dizer que foi o governo Dilma quem patrocinou e entrada no ordenamento jurídico desse instrumento de ampliação do poder punitivo. Por inocência ou por ignorância, permitiu que um instituto apenas fosse capaz de quase que aniquilar o processo penal Iluminista. A ampliação do Estado policial criou monstros difíceis de serem domados. Marcelo Semer, esses dias disse bem: “podemos escolher entrar num Estado policial, o que não podemos escolher é sair dele”.
Talvez a próxima fase da operação lava jato seja investigar o aparelho 3 em 1 que Fernando Collor disse que Lula possuía em 1989. Ou, o assassinato de Jonh Kennedy. Claro, se em alguma das delações, alguém relacionar o atirador do Texas com alguma camisa vermelha. A operação lava jato acabou, mas a obsessiva e paranoica busca dos seus atores não terá fim. É patológica. Sem qualquer trocadilho com os patos da FIESP.
Fonte: Empório do Direito.

15 de janeiro de 2016

Motoboy que redigiu HC de próprio punho consegue liberdade no Supremo.

Acolhendo um Habeas Corpus escrito de próprio punho pelo réu, o Supremo Tribunal Federal determinou o fim da prisão preventiva de um motoboy acusado de roubo — ele estava preso desde junho de 2015 do ano passado na cidade de São Paulo. A decisão foi tomada pelo ministro Ricardo Lewandoski, presidente do STF, durante o plantão da corte.
Segundo o ministro, a jurisprudência do Supremo não admite a decretação da custódia cautelar baseada na gravidade abstrata do delito ou na afirmação genérica de que o acusado oferece perigo à sociedade.
O motoboy de 28 anos teve a prisão decretada pelo juízo da 16ª Vara Criminal de São Paulo. No pedido, alegou que tem bons antecedentes, residência fixa e emprego com carteira assinada. Sustentou que, mesmo preenchendo requisitos para responder ao processo em liberdade, está preso há vários meses no Centro de Detenção Provisória IV de Pinheiros.
Requisitos não demonstrados
Por ser incabível o questionamento da decisão de primeira instância diretamente no STF, o ministro não conheceu do HC, mas concedeu a ordem de ofício. De acordo com Lewandowski, os requisitos previstos no artigo 312 do Código Processual Penal para a decretação da prisão não foram concretamente demonstrados.

“Segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar-se a imposição da prisão cautelar ou a conjectura de que, em tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado”, afirmou.
O ministro explicou que STF tem rejeitado, de forma reiterada, a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente. Citou ainda decisão no HC 96793, que tratou de caso análogo ao dos autos.
A decisão garante a liberdade ao acusado até o julgamento definitivo da ação penal a que responde, sem prejuízo da fixação, pelo juízo processante, de medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, caso entenda necessário. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF. 
HC 132488

26 de novembro de 2015

Sobre a prisão do Senador Delcidio.


Aury Lopes

Não adianta me perguntar, porque ainda estou tentando entender essa prisão desde uma perspectiva processual. 
Antes que comece a pancadaria, esclareço: estou tratando exclusivamente da questão processual!!
Se um senador só pode ser preso em flagrante delito por crime inafiançável, como justificar essa prisão? 
Não era caso de situação de flagrante e menos ainda um crime inafiançável.
Então vem a tese de crime permanente, mas é caso? Não entendi essa permanência. Mas ainda falta responder a questão da inafiançabilidade, pois após a reforma das cautelares em 2011, a fiança teve seu cabimento expandido ao máximo. Poucos são os crimes inafiançáveis e não me parece ser o caso, tampouco.
Também não entendi como esse "flagrante" vai virar uma prisão cautelar, pois sabemos todos que o flagrante é precautelar e não mantém ninguém preso se não for decretada a preventiva. Então eles homologaram e decretaram uma preventiva de ofício? 
Mas qual é o periculum libertatis?
E mesmo que se ache um periculum, como superar a vedação constitucional da prisão preventiva, pois a CF só autoriza em caso de flagrante e por crime inafiançável!?
Vejam, as condutas são graves e serão apuradas no devido processo e punidas se provadas ao final. E devem ser punidas mesmo, pois em tese são gravíssimas.
Portanto não estou falando de impunidade, mas apenas gostaria de saber: que prisão é essa? Só estou perguntando, me poupem da pancadaria.
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Adendo: 
Não consegui ler todos os comentários, pois são centenas, nem vou responder alguns ataques pessoais e raivosos de quem, a despeito de não compreender sequer o problema, pretende dar respostas reducionistas. Pior ainda os que sequer compreende que é possível fazer uma discussão processual, independente de ser o senador 'A', 'B' ou 'C', mas apenas a prisão de um senador e o alcance do art. 53,§ 2 da CF. O fato de o STF ter dito isso ou aquilo não me proíbe de analisar e criticar a decisão, até porque, a mais importante prerrogativa que o STF tem é a de errar por último... Mas eu sigo pensando e refletindo sobre o caso e vejo uma encruzilhada complexa: 1. mesmo que superem a discussão do flagrante, como manter alguém preso a esse título? Sim porque a prisão em flagrante é pré-cautelar e não mantem preso por si só. É uma prisão precária e com caráter instrumental. Para seguir preso é preciso ingressar na dimensão da prisão preventiva e seus requisitos. Então, não resolve o problema o STF homologar o flagrante. E agora, o que vão fazer? Manter preso por isso é absolutamente ilegal. 2. e se entendermos que isso é uma prisão preventiva, resolveu? é possível argumentar a existência do periculum libertatis, mas volto a esbarrar na vedação constitucional. Queiramos ou não, a CF só autoriza a prisão em flagrante e por crime inafiançável. Então isso não vale mais? Ok, o STF está dizendo que pode preventiva de senadores? 
Se for isso, tudo bem, só faltou eles combinarem com a Constituição.

20 de outubro de 2015

Acordos de delação premiada da "lava jato" violam Constituição e leis penais.

Sérgio Rodas
Todos os acordos de delação premiada firmados na operação “lava jato”, que investiga esquemas de corrupção na Petrobras, possuem cláusulas que violam dispositivos da Constituição — incluindo direitos e garantias fundamentais —, do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). Isto é o que aponta levantamento inédito feito pela revista Consultor Jurídico. A pesquisa analisou os compromissos que 23 delatores celebraram com o Ministério Público Federal ou com a Procuradoria-Geral da República, desde o primeiro, firmado em 27 de agosto de 2014 pelo ex-diretor de abastecimento da Petrobras Paulo Roberto Costa, até o do lobista Fernando Moura, formalizado em 28 de agosto de 2015.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki e o juiz federal Sergio Moro já homologaram os documentos. Mas, se os compromissos forem contestados judicialmente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (PR, SC e RS), o Superior Tribunal de Justiça ou o próprio STF podem anular partes ou a íntegra deles. Neste caso, as provas e condenações decorrentes dos depoimentos podem ser derrubadas, colocando todo o caso em risco.
Janot disse que mais de 50 delações já foram concluídas ou estão em negociação, mas apenas 28 são conhecidas.
Rodrigo Janot
ConJur analisou os acordos que são públicos. O MPF diz que já foram formalizados compromissos com 28 pessoas, enquanto o procurador regional da República Douglas Fischer disse, no último dia 8, que são 31 colaboradores. Além disso, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, afirmou em sua sabatina de recondução ao cargo, no Senado, que “entre 50 e 60” delações já foram concluídas ou estão em negociação na operação.
A delação premiada existe no Brasil desde as Ordenações Filipinas, de 1603. O instituto é previsto em diversas normas criminais, como no Código Penal, na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), na Lei de Proteção de Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/1999) e na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), e aliviou as punições de contraventores confessos como Joaquim Silvério dos Reis (que entregou Tiradentes) e Roberto Jefferson (que denunciou o caso do mensalão).
Contudo, apenas com a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013) a medida foi regulamentada no país. Com isso, as colaborações premiadas deixaram de ser feitas de modo informal e com reduções da pena dependentes da decisão do juiz e passaram a ser formalizadas em contratos com cláusulas detalhando todos os benefícios e as condições necessárias para obtê-los.
Mas a “lava jato” alçou as delações a um patamar de importância jamais visto no Brasil. O caso, que começou com suspeitas de lavagem de dinheiro por meio de um posto de gasolina em Brasília, cresceu graças aos depoimentos de Paulo Roberto Costa e do doleiro Alberto Youssef. Eles foram os primeiros a mencionar que havia um esquema de fraudes em licitações, sobrepreços e desvio de recursos que envolvia executivos da Petrobras, empreiteiros e políticos.
A partir daí, diversos outros investigados resolveram colaborar com a Justiça, seja pela possibilidade de receber uma punição mais branda, seja por medo de ficar preso preventivamente por um tempo excessivo. Segundo o juiz federal Sergio Moro, responsável pelos processos decorrentes da operação, as colaborações premiadas são a melhor forma de solucionar crimes financeiros e empresariais.
Garantias desrespeitadas
Há diversas cláusulas nos acordos de delação da “lava jato” que desrespeitam regras da Constituição, e a maioria delas viola direitos e garantias fundamentais. Todos os compromissos proíbem que o delator conteste o acordo judicialmente ou interponha recursos contra as sentenças que receber. Os mais recentes abrem exceções apenas para os casos em que a pena imposta, seu regime de cumprimento ou as multas extrapolarem os limites fixados no documento.  

Proibir contestação judicial de sentenças vai contra garantia constitucional, explica Guilherme Nucci.
Reprodução
A obrigação entra em choque com o direito de ação (artigo 5º, XXXV), que assegura que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Judiciário. Para o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direito Penal da PUC-SP Guilherme Nucci, é “lógico” que essa cláusula viola uma garantia constitucional, e nenhuma lei ou contrato pode  estabelecer uma proibição desse tipo.
Os compromissos de Paulo Roberto Costa e Youssef ainda vedam a impetração de Habeas Corpus e obrigam que eles desistam dos que estão em tramitação. Vale lembrar que o Ato Institucional 5, editado em 1968, no governo ditatorial de Costa e Silva, suspendeu o Habeas Corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. A proibição durou 10 anos e inibiu a aplicação da medida de modo geral. Para evitar que a situação se repetisse, o Habeas Corpus recebeu especial importância dos deputados e senadores constituintes, que a elevaram à categoria de cláusula pétrea e direito fundamental na Carta de 1988 (artigo 5º, LXVIII).
Outro dispositivo problemático, que consta de quase todos os termos de delação, determina que a defesa não terá acesso às transcrições dos depoimentos do colaborador, que ficarão restritas ao MP e ao juiz. Ou seja: os advogados do delator não têm acesso às próprias declarações de seu cliente. A justificativa dos procuradores para essa restrição é a manutenção do sigilo, como forma a não prejudicar outras investigações.
Porém, a "boa intenção" do MP afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, que são assegurados a todos os acusados e litigantes (artigo 5º, LV). O criminalista Antonio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, lembra que os advogados devem ter acesso a todos os documentos e informações de inquéritos e processos. Caso contrário, a paridade de armas dá lugar a um cenário em que a acusação hipertrofiada sufoca a defesa sem recursos. 
Os termos de colaboração premiada também obrigam quem os assina a renunciar ao direito ao silêncio e à garantia contra a autoincriminação (artigo 5º, LXIII). O advogado e professor de Direito Penal da UFMG Marcelo Leonardo afirma que não se pode renunciar a um direito constitucional, menos ainda a um que também está previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), e é considerado um instrumento contra a tortura praticada por agentes públicos. O Brasil é signatário do Pacto, o que lhe confere força de lei no país.
Renunciar ao direito ao silêncio é considerado instrumento de tortura, conta Marcelo Leonardo.
Nelson Jr./SCO/STF
Em todos os acordos, o MP se compromete a suspender por 10 anos todos os processos e inquéritos em tramitação contra o acusado uma vez que as penas imputadas a ele atinjam um certo número de anos – 30 no caso do Youssef; 18 no caso do dono da UTC, Ricardo Pessoa; 8 no do lobista Hamylton Padilha; por exemplo. Transcorrida a década sem o delator descumprir qualquer condição do contrato, os prazos prescricionais dos procedimentos contra ele voltarão a correr até a extinção de sua punibilidade.
Além disso, o MP se compromete a não propor novas investigações e ações decorrentes dos fatos que são objeto do compromisso. Em agosto, Moro absolveu Youssef de ter repassado cerca de R$ 4 milhões num esquema que fez a Petrobras contratar navios-sondas entre 2006 e 2007, porque o caminho apontado pelos procuradores na denúncia é diferente do confessado pelo doleiro. Moro disse que cabia nova denúncia, mas os membros do órgão desistiram de ajuizar outra ação por esse crime, uma vez que as penas que ele recebeu já somam o limite de 30 anos.
Ao deixar de agir, mesmo sabendo da ocorrência de delitos, o MP descumpre suas funções institucionais de promover a ação penal e requisitar investigações e a instauração de inquéritos (artigo 129, I e VIII). Na opinião do advogado especialista em Direito Penal e professor de Direito Processual Penal da PUC-RS, Aury Lopes Jr., o órgão não pode abrir mão de suas atribuições. “Esse tipo de cláusula de não proceder coloca o MP com um poder de disposição que ele não tem. Assim, viola os princípios da legalidade, indisponibilidade e obrigatoriedade”, analisa Lopes Jr., que também é colunista da ConJur.
Violações penais
Mas as irregularidades dos acordos de colaboração premiada da “lava jato” não se restringem à Constituição. Eles também têm diversas cláusulas que contrariam dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. Todos os compromissos público firmados na operação, exceto os dos lobistas Mário Góes, Milton Pascowitch e José Adolfo Pascowitch, e o do doleiro Shinko Nakandakari e de seus filhos Luís e Juliana, estabelecem um prazo indeterminado para o delator ficar no regime em que começar a cumprir sua pena. Por exemplo, o contrato do ex-executivo da Camargo Corrêa Eduardo Leite determina que ele fique de dois a seis anos no regime semiaberto. Os termos do empreiteiro Ricardo Pessoa e do lobista Fernando Moura estendem essa incerteza até para a segunda fase de execução.

Indeterminação sobre prazo de prisão  subverte a lógica do processo penal,
diz Aury Lopes Jr.
Reprodução
O tempo exato que o colaborador permanecerá no regime inicial (e também no posterior, nos casos de Pessoa e Moura) só será determinado após posterior avaliação da efetividade das informações por ele prestadas. Assim, em um período que varia de seis meses a um ano da assinatura do acordo, as partes voltarão a se reunir e cada uma delas apresentará uma proposta de prazo. Se elas chegarem a um acordo, ele seguirá para o juiz, que decidirá sobre sua homologação. Se não, o magistrado avaliará as duas sugestões e estabelecerá a duração da permanência do acusado em tal regime.
Essa indeterminação não condiz com a exigência de que a pena tenha sua quantidade de tempo fixada pelo juiz (artigo 59, II, do Código Penal). Lopes Jr. destaca que essa regra “subverte toda a lógica do processo penal”, e cria um regime de cumprimento condicional da pena à margem da lei. Marcelo Leonardo diz que só é possível aceitar tal condição caso se esqueça tudo o que está escrito no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal.
Também quanto aos regimes de cumprimento da pena, a maioria dos termos de delação premiada prevê progressão mesmo que em desconformidade com os requisitos estabelecidos na Lei de Execução Penal (artigo 112 e seguintes). O fundamento do MPF nesse caso é que a Lei das Organizações Criminosas autoriza tal exceção. No entanto, a norma só admite a medida para colaborações firmadas após sentença condenatória (artigo 4º, parágrafo 5º).
Dessa forma, a inclusão da regra em acordos celebrados na fase de investigação ou do processo viola o princípio da legalidade (artigo 5°, II e XXXIX, da Constituição, e artigo 1º do Código Penal). Nucci ressalta que não se pode fazer interpretação extensiva para aqueles que ainda não foram condenados. Senão, as leis penais passam a ser mescladas, e seus dispositivos, aplicados conforme a conveniência do caso.
Uma outra disposição ilícita é a que trata dos efeitos da delação premiada em caso de rompimento do acordo. Esta cláusula, presente em todos os documentos, estabelece que se o colaborador descumprir alguma obrigação, ele perderá os benefícios, mas seus depoimentos e as provas derivadas deles permanecerão válidas. Nada muda quanto à utilidade das informações se quem quebrar uma condição for o MP ou o juiz. Neste caso, a única prerrogativa do acusado é a de parar de contribuir com a Justiça.
O rompimento do acordo torna os depoimentos e suas decorrências provas ilícitas, afirma Kakay.
Wilson Dias/Agência Brasil
Essa desigualdade nas consequências de inadimplemento contratual desrespeita o princípio do contraditório e da ampla defesa. E mais: o rompimento do acordo torna os depoimentos e suas decorrências provas ilícitas, declara Kakay. Dessa maneira, essas evidências e as derivadas delas devem ser desentranhadas do processo (artigo 157 do Código de Processo Penal).   
Os compromissos de colaboração mais recentes, como o do ex-gerente da Área Internacional da Petrobras Eduardo Musa, fixam um certo número de anos como base para benefícios penais,  como remição da pena (seja pelo trabalho, frequência escolar ou estudo), saída temporária, anistia e indulto. Entretanto, a regra prejudica quem for condenado a um tempo inferior ao patamar estabelecido. Na visão de Aury Lopes Jr., tal cláusula viola a legalidade e toda a sistemática das execuções penais, além de gerar problemas no cálculo dos benefícios. 
Os dias de trabalho de Paulo Roberto Costa, por exemplo, não valem para a remição de sua pena, mesmo que a compensação esteja prevista na Lei de Execução Penal (artigo 126, parágrafo 1º, I). Kakay considera essa cláusula uma “violação frontal” à norma, e afirma que não se pode abrir mão de um direito como esse. O desembargador Nucci tem opinião semelhante, e aponta que a Lei de Organizações Criminosas não estabelece isso, o que torna ilegal a inserção dessa condição no acordo de delação premiada do ex-diretor da Petrobras.
Outro lado
O procurador regional da República Orlando Martello, que integra a força-tarefa da “lava jato”, contesta as alegações de inconstitucionalidades e ilegalidades nos acordos de delação premiada da operação. Segundo ele, o MPF está apenas usando seu poder de negociar com o acusado, algo previsto desde a Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995).

Assim, Martello entende que a restrição à interposição de recursos evita medidas protelatórias que visam à prescrição e geram impunidade. O raciocínio é semelhante para a cláusula que veda o desconto de dias trabalhados da pena de Paulo Roberto Costa, que tem o objetivo de não deixar sua punição muito baixa, explica.
Com relação à fixação de um certo número de anos para concessão dos benefícios penais, o procurador diz que o patamar é sempre inferior à pena que o MPF estima que o acusado irá pegar. Porém, se essa previsão se mostrar errada e o delator for condenado a um tempo menor do que aquele, o órgão irá requerer ao juiz que a cláusula seja modificada, explica.
O membro da força-tarefa da “lava jato” também refuta a alegação de violação do contraditório e da ampla defesa pelo fato de os advogados do delator não ficarem com cópias dos depoimentos dele. De acordo com ele, tal restrição ocorre apenas por um breve período, e com o objetivo de não prejudicar as investigações. Logo que o termo é homologado pelo juiz, a defesa volta a ter acesso a todos os documentos que mencionam seu cliente.
Martello ainda diz não “ver sentido” em continuar propondo investigações e oferecendo denúncias contra aqueles cujas sentenças já superam os limites estabelecidos nos acordos de delação premiada. A seu ver, a inércia consentida do órgão alivia a PF e o Judiciário, e ajuda a desafogar a Justiça.
Para Bottini, é incompatível que um acusado firme acordo de colaboração premiada e permaneça calado.
Reprodução
O professor de Direito Penal da USPPierpaolo Cruz Bottini, que negociou o termo de colaboração premiada do ex-presidente da Camargo Corrêa Dalton Avancini, argumenta que se as medidas dos acordos forem mais benéficas aos delatores do que as previstas na lei, elas devem ser aceitas. Desta maneira, Bottini — que também é colunista da ConJur — sustenta não haver problema em cláusulas como a que admite, já antes da sentença, progressão de regime, mesmo que ausentes os requisitos objetivos.  
Ele diz ser incompatível que um acusado firme acordo de colaboração premiada e permaneça calado, uma vez que esse tipo de acordo é baseado na renúncia ao silêncio, que é um direito disponível. Com visão semelhante à de Martello, o criminalista não vê violação ao contraditório e à ampla defesa pelos advogados não ficarem com cópia dos depoimentos do delator, já que este não está litigando, e sim sendo investigado.
Fonte: Conjur.

10 de outubro de 2015

Barbárie do processo penal não pode ser enfrentada apenas com retórica.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Instrução é substantivo que decorre do verbo transitivo latino īnstrŭō (is, ěre, struxī, structum) e, em geral, apresenta-se como transmissão do conhecimento. No sentido original, porém, o verbo estava, antes de qualquer outra forma, ligado à noção de erguer, erigir, construir, embora também pudesse ser instruir, no sentido de ensinar. De qualquer modo, da base etimológica pode-se concluir que a instrução, quando ligada ao processo penal, busca dar conta daquilo que, como linguagem, vem descrito na imputação e, assim, é por ela que se trata de construir o conhecimento possível sobre o caso penal, tudo de modo a propiciar ao órgão jurisdicional competente a decisão de mérito.
Em outros tempos (não tão distantes), por certo, o jogo de palavras não permitiria uma construção dogmática processual penal como a que foi acima estabelecida, justo porque a preocupação estava vinculada sobremaneira ou à essência e, assim, ao crime do qual decorreu o caso penal ou, por outro lado, quando muito, ao objeto do conhecimento (o crime e o caso penal), conforme estabelecido pelos sujeitos (acusador e juiz) que, pela intermediação da linguagem, diriam a Verdade sobre ele.
A discussão sobre tal tema remexe fantasmas um tanto quanto apaziguados nos espíritos conciliadores, de gente que sempre pensa em resolver os problemas com as soluções de compromisso e que, não raro, vivem a paz proporcionada (melhor seria dizer o gozo) pelo conforto oferecido pela verdade, mesmo que seja ela fugidia e, com frequência, prejudique milhões de pessoas. Ora, uma das faces mais viçosas da democracia é aquela que exige serem os problemas enfrentados e, assim, não há outra forma de tratar o tema da instrução criminal senão quebrando falsos deuses.
Desde este ponto de vista há um lugar imprescindível à linguagem como protagonista; e não mais à linguagem como intermediária. Da mesma forma que perde importância o lugar da Verdade (com V maiúsculo) como central.
Afinal, como se sabe, não é que não exista a Verdade; o problema é que ela é demais para o humano, pobre mortal. Se assim é – e é mesmo! –, não lhe resta outro lugar que não aquele de mito, ou seja, em sendo impossível de alcançar linguisticamente, cria-se, pela linguagem possível (aquela que se tem), na cadeia de significantes, o que seja possível: foi assim que até 1543 (quando vem à luz a tese de Copérnico) o sol girava em torno da terra. É daí, do mito, que partem todas as ciências e teorias; e com o Direito não seria diferente, bastando pensar na Grundnorm de Kelsen: eis uma palavra que se diz na falta da palavra para dizer sobre a coisa.
No processo penal atual e sua barbárie, a “Verdade” com a qual ainda se tem convivido é aquela inventada por Inocêncio III na longa vigília do IV Concílio de Latrão, de 1215, quando, de fato, nasce o sistema inquisitório com os fundamentos que ainda se praticam. Tendo estudado Aristóteles em Paris e depois tendo estudado Direito em Bolonha, sabia ele perfeitamente as possibilidades que a adequatio aristotélica oferecia e, assim, manejou a questão da Verdade como quis, plantando as bases de um sistema que de tão bom (e diabólico, para os fins que pretende) persiste até hoje. O vital, porém, sempre esteve ligado ao conhecimento e à adequação que ele permitia em relação a uma possível conclusão prévia — ditada pela razão — em relação ao crime.
Em suma, sendo compatível com o modo de pensar da civilização ocidental (o pensamento científico baseado na analítica aristotélica), pode-se perfeitamente antecipar as decisões dado que se pode dispor das premissas. Deforma-se a lógica, enfim, mas não é um grande pecado se a coerência sempre é construída retoricamente; e segue vendendo bem no mercado das ilusões democráticas processuais penais.
No processo penal de hoje, porém, não está fácil sustentar a matriz inquisitória que preside o sistema processual penal brasileiro. Depois que Carnelutti, em 1965, fundado em Heidegger, destronou a Verdade, mostrando que se atua no processo com a parte e não com o todo, pouco sobrou dela para alguém que não queira se enganar. Ora, se no processo chega sempre uma versão — e mesmo que várias — e ela (ou elas) não é (são) o Todo; e se a Verdade está no Todo; é evidente que no processo está alguma coisa que não é a Verdade. Perceba-se: não é a coisa ou o objeto; é o que se diz sobre ela ou ele.
Daqui pode-se compreender a importância da linguagem no processo penal, aquela que constrói a versão ou as versões. O processo penal, desde este ponto de vista e dentre outras coisas, pode ser tomado como o reino da linguagem por excelência; e isso é preciso entender para, daí, extrair-se as consequências necessárias.
Imputação e sentença, por exemplo, demarcam um eixo vital para a estrutura democrática do processo penal. Ambas, como é intuitivo, são construções linguísticas pelas quais se acusa e se acerta o caso penal. De concreto — como sói acontecer com quase todos os atos do processo — não têm nada, razão por que nem sempre é fácil entender, mormente àqueles que dependem tão só da matéria para tudo, inclusive para poder pensar. Mas se é assim — e não há de duvidar —, tais construções dependem, sobremaneira, de um controle eficaz, o que nem sempre no âmbito do processo penal ocorre.
Ora, livre para construir a versão, o sujeito parte do arsenal linguístico que possui e as limitações que sofre começam pelo texto da lei (sempre dependente de exegese) e pelos fatos, os quais se apresentando sempre parcialmente acabam, em ultima ratio, na mesma limitação legal: o princípio da não contradição, ou seja, tudo é possível (inclusive os opostos) até o ponto da palavra se desdizer ao ser expressa pelo contrário. Por evidente, todos sabem que se está quase em um mundo encantado, de sonhos. No fundo, vale mesmo o conhecimento adquirido (eis o arsenal linguístico, que deveria ser bem apurado) e a ética, um tanto quanto ausente em um mundo neoliberal no qual os fins justificam os meios.
Não é por outro motivo — a falta de limites ou quando eles aparecem serem levados a sério — que o imaginário tem produzido versões estapafúrdias e difíceis de serem entendidas e aceitas, sem embargo do esforço de muitos (talvez a grande maioria) no sentido de responder pelo padrão exigido, embora de todo deficiente.
Para a sentença, o limite ao eventual ato solipsístico repousa sobremaneira na Constituição da República, mormente no chamado Livre Convencimento (que se deve saber bem o que é, em que pese o nome ruim) e no Devido Processo Legal que, no Brasil, parte da adoção da teoria fazzalariana do processo como procedimento em contraditório. É pouco, sem dúvida. Mas, na falta de uma pertinente teoria da decisão pode e deve ser considerado um avanço se comparado ao quadro quase anômico oferecido pela base constitucional anterior a 1988 e a adoção irrestrita da teoria da relação jurídica, que teve em Bülow seu grande arquiteto, mas que era datada, ou seja, para o seu tempo de tentativa de efetivação das Liberdades Públicas. Em verdade, sempre se fez de conta, no processo penal, que havia equilíbrio de armas, ou seja, algo inverídico. E isso sempre se deu (e em largos espaços segue se dando) não porque acusação e defesa sempre estivessem em posição de desequilíbrio; e sim porque, desde a base inquisitorial, o lugar do juiz sempre foi de uma primazia absoluta, de alguém que, em quase todos os sentidos, coloca-se como senhor do processo, em razão dos fundamentos do sistema inquisitorial adotado pelo CPP. Basta ver como comanda — não raro com mãos de ferro! — a instrução, nos termos do artigo 156, do CPP, podendo ordenar, para além dela e de ofício, a produção de provas na fase de investigação preliminar, o que foi introduzido pela reforma parcial de 2008 (quiçá para ajudar a não deixar dúvida ser o sistema brasileiro inquisitorial nos fundamentos) e é visivelmente inconstitucional.
Desde este ponto de vista, então, a construção do conhecimento, na chamadainstrução criminal, era — e segue sendo, na maior medida, ainda não iluminada pela Constituição —, antes de tudo, obra dele, juiz. Como não entender, assim, o prejulgamento que fazem alguns? O decidir antes e depois sair à cata da prova para justificar a decisão, como sempre lembrou Franco Cordero? O primado das hipóteses sobre os fatos? A estrutura é tão fantástica que o sujeito é quase que levado a se comportar de tal forma; e como se fosse normal. No fundo, a grande garantia que resta é a vigilância dele — juiz — contra ele mesmo, se é que quer ou deseja fazer isso porque, os que não querem, não é que são forçados a tanto e, ao contrário, com frequência viram justiceiros.
At last but not least, restaria introduzir a questão referente à acolhida irrestrita do conhecimento obtido na investigação preliminar, ao depois, nainstrução criminal, processual. Que isso é possível — em que pese absurdo e inconstitucional em um Brasil pós 1988 — sabe-se desde as sorrateiras e inteligentes (para o mal) manobras de Jean-Jacques-Régis de Cambacérès na construção do Código de Napoleão, de 17 de novembro de 1808, que, em seguida, ilumina a Europa continental toda. Tal conhecimento deveria servir tão somente para dar fundamentos à imputação. Na prática, serve para condenar. E por razões óbvias frauda a democracia processual penal porque, para ela, o conhecimento que serve deve, necessariamente, ser obtido sob o crivo do contraditório. Não é assim, porém, até hoje; e continuará não sendo se não houver desistência de golpes que dão com uma mão e tiram com a outra para tudo se resolver retoricamente, enganando os desavisados, com imbrogli discursivos. Como disse Cordero em passagem lapidar sobre o Code Napoleón, ele é um “mostro a due teste: nei labirinti bui dell’instruction regna Luigi XIV; segue una scena disputata coram populo” — (“monstro de duas cabeças: nos labirintos escuros da instrução reina Luís XIV; segue uma cena disputada sob publicidade”). (Guida, p. 73).
A partir de agora, quem sabe (porque tem muito mais e que não cabe em um mero ensaio), pode-se começar a falar das provas como o passo seguinte dainstrução criminal. Por aí, porém, pode-se ver, com toda humildade, que tem faltado alguns fundamentos — e os fundamentos dos fundamentos — em boa parte dos nossos manuais; e algumas das razões das nossas tão grandes deficiências. Ou não?
Fonte: Conjur.

7 de setembro de 2014

Sistema de nulidades “a la carte” precisa ser superado no processo penal.

Aury Lopes Jr.
Questão tormentosa para qualquer ator judiciário é o terreno das invalidades processuais, cuja casuística dificulta sobremaneira o estabelecimento de uma estrutura teórica dotada de suficiência. Em palavras mais claras, nosso sistema de nulidades bem demonstra que às vezes o processo penal ingressa na lógica do ‘vale tudo’... ou ainda, que realmente existe um processo penal ‘a la carte’, em que o tribunal escolhe que formas processuais têm relevância e aquilo que ele — hoje — vai dispensar.
Existe um tensionamento tremendo entre o Código de Processo Penal e a Constituição, especialmente neste terreno. Na perspectiva constitucional, forma é garantia e limite de poder. Na visão do CPP (1941), o cenário é completamente diferente, basta uma rápida leitura — que muita gente nunca fez — da Exposição de Motivos, para verificar a matriz assumidamente fascista (basta ver que idolatra o Código de Rocco, um fascista de carteirinha). O CPP assume que é “infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais.(...) O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades.”
Lendo-se esses trechos, sem perder de vista as afirmações iniciais da Exposição de Motivos, o norte fica bem demarcado:
II. (...) “As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos (!?) pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores (!?), que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do individuo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos (!?) individuais em prejuízo do bem comum.” E por aí segue a pregação fascista temperada pela ‘defesa social’. 
É evidente que nada disso poderia sobreviver no pós-constituição, que não resiste a uma filtragem constitucional e democrática, mas sobrevive. Pouca gente atenta para o absurdo que ali está escrito. A estrutura inquisitória é amorfa por excelência, pois é no espaço da informalidade que o autoritarismo se esparrama. É um perigo total, pois esvazia o conteúdo das regras do jogo.
Depois o código fala no extenso catálogo de garantias e favores! Atentem para isso: garantias processuais = favores. E vai além: ainda que colhidos em flagrante ou 'confundidos' pela evidência das provas! Reparem, o preso em flagrante e o 'confundido' pela evidência das provas (o evidente cega, seda os sentidos, é o ponto cego do direito = perigo) tem um catálogo de favores processuais que deve ser abolido. Um código que pensa ser favor respeitar regras do devido processo deveria ser queimado em praça pública. E finalizo a citação da exposição de motivos com mais essa pérola: urge que seja abolida a primazia do interesse do indivíduo (leia-se: direitos individuais fundamentais), pois não se pode continuar a contemporizar com “pseudodireitos” (!). Esse é o golpe final: direitos individuais são pseudodireitos.
Nesse complexo caldo cultural inquisitório insere-se o sistema de nulidades do CPP, imprestável por vício genético, portanto. O CPP e os atores do processo penal lidam com as categorias de meras irregularidades, nulidades relativas e nulidades absolutas. Há ainda os que falam nos atos ‘inexistentes’, cujos exemplos não superam os delírios manualísticos sem qualquer dado de realidade (sentença proferida por quem não é juiz e outras hipóteses ilusórias). Mas o ponto nevrálgico da discussão situa-se no tensionamento dessas duas categorias: nulidade absoluta e nulidade relativa.
Infelizmente no Brasil a moda é relativizar todas as nulidades, tendo gente ainda a sustentar que a categoria de nulidades absolutas acabou. Ora, com todo o respeito, isso é um imenso tiro no pé do processo penal constitucional que se pretende. É alinhar-se (e talvez ir até além) ao discurso fascista anteriormente citado.
Como trato no meu livro[1], existe uma errônea importação de categorias do processo civil (mais uma fatura da Teoria Geral do Processo), que distingue (ilusoriamente) as nulidades absolutas das relativas a partir na natureza da norma (tutela de interesse público ou privado); conhecimento ou não de ofício; possibilidade ou não de convalidação e a necessidade ou não de demonstração de prejuízo.
Os problemas dessa pseudocategorização são muitos no processo penal. Primeiro, porque no processo penal forma é garantia. Forma é limite de poder, pois o processo penal é um ritual de exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Existe uma saudável desconfiança em relação ao poder. É crucial compreender que existe a fattispecie giuridica processuale(Conso), ou seja, a tipicidade processual e o tipo processual (Gloeckner)[2].
Por isso, o modelo inquisitório prega o amorfismo, a informalidade, pois é ali que ele esparrama melhor o poder, nos espaços impróprios da discricionariedade judicial. Pregamos, no processo penal constitucional, exatamente o oposto: regras claras do jogo e limites demarcados de exercício do poder.
Depois, retomando a dicotomia tradicional, não podemos esquecer que estamos tratando de normas de direito público, regidas por uma principiologia constitucional que não se insere na dicotomia público-privado importada do direito civil e processual civil. Ou alguém vai me dizer que direitos fundamentais podem ser vistos como ‘normas que tutelam interesse privado’? Inviável.
A distinção entre normas que tutelam interesse da parte e outras que dizem respeito a interesses públicos tropeça na desconsideração da especificidade do processo penal, onde não há espaço normativo privado. Erroneamente alguns pensam que as normas que tutelam o interesse do réu seriam uma dimensão “privada”, para exigir demonstração de prejuízo. A proteção do réu é pública, porque públicos são os direitos e as garantias constitucionais que o tutelam.
Segundo problema diz respeito à postura do juiz, que no processo penal, é o guardião dos direitos e garantias fundamentais, logo, deve sempre zelar pela legalidade. É interessante como a cultura inquisitória mostra sua cara: para reconhecer uma nulidade o juiz precisa ser ‘invocado’, mas para ir atrás da prova, decretar prisão, busca e apreensão etc., pode e deve atuar de ofício... Olhem o absurdo. É nessa perspectiva que se situam os que defendem o ativismo judicial e a iniciativa probatória dos juízes. Ranço inquisitório de quem, reducionistamente, ainda pensa que basta a mera separação inicial das funções para termos um processo acusatório.
E a convalidação? O conceito de convalidação, como decorrência da preclusão, é inadequado, pois convalidar como o ‘tornar válido pelo decurso do tempo’ é o mesmo absurdo de tonar legal um ato absolutamente ilegal porque ninguém reclamou no ‘momento oportuno’. Ora, o processo penal não pode chancelar ilegalidades praticadas por agentes do Estado usando esse subterfúgio. Estamos tratando da violação de garantias constitucionais e não de irregularidades contratuais ou discussões ‘privadas’. O que sim pode haver é saneamento pela repetição ou prática de outro ato que supra a inicial lesão ao princípio constitucional. Regra básica: o que foi feito com defeito, tem que ser refeito. Se for refeito sem defeito, está sanado. Do contrário, nulidade deve ser reconhecida.
Mas, sem dúvida, o maior problema é a tal ‘teoria do prejuízo’, que aliada à categoria da nulidade relativa, cria um perigoso engenho a serviço do punitivismo. Vou além: a categoria das nulidades relativas é uma fraude processual a serviço do punitivismo e do utilitarismo.
Como explica Jacinto Coutinho[3] “prejuízo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais está prenhe a nossa legislação processual penal), vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador; e aí não é difícil perceber, manuseando as compilações de julgados, que não raro expressam decisões teratológicas” (grifo nosso).
É por isso que chegamos — infelizmente — neste ponto: hoje no Brasil quando um ato é nulo? Quando o tribunal quiser, para quem ele quiser e com o alcance que ele quiser. Essa é a verdadeira ditadura judicial vivenciada hoje. No espaço impróprio do casuísmo, os tribunais praticam o (ilegítimo e antidemocrático) decisionismo.
Ora, não se pode confundir “formalismos despidos de significados com significados revestidos de forma” (Schmidt)[4]. Não se trata de amor à forma em si, mas pelo que ela representa em termos de eficácia de direitos fundamentais, ou seja, existem significados que se revestem de formas processuais e que são da maior relevância.
Querem salvar a categoria prejuízo? Difícil, senão até, desnecessário. Mas a Teoria da Inversão dos Sinais pode ajudar. Não é a parte que alega a nulidade que deverá demonstrar o prejuízo que o ato atípico lhe causou, pois esse sim é presumido (ou seja, se existe um tipo processual e não foi observado, o prejuízo é inerente e presumido); senão que incumbe ao juiz, para manter a eficácia do ato, que deverá justificar por quais razões a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade.
A carga de provar que ‘não houve prejuízo’ é do juiz, verdadeiro guardião da legalidade e do sistema de garantias da Constituição. No mesmo sentido, Badaró[5] explica que “a eficácia do ato ficará na dependência da demonstração de que a atipicidade não causou prejuízo algum. Ou seja, não é a parte que alega a nulidade que deverá demonstrar que o ato atípico lhe causou prejuízo. Será o juiz que, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse a finalidade”. Somente nesta dimensão é que se pode(ria) pensar no tal (aberto e indeterminado) prejuízo. Mas como podemos estruturar um sistema de nulidades no processo penal?[6]
I. Premissa básica: ‘forma é garantia’ e limite de poder. O formalismo tem sentido e significado na perspectiva constitucional, pois a informalidade e o amorfismo são incompatíveis com a estrutura acusatória e o devido processo.
II. A distinção entre nulidade absoluta/relativa é equivocada e o sistema de invalidades processuais deve partir sempre da matriz constitucional, estruturando­‑se a partir do conceito de ato processual defeituoso, que poderá ser sanável ou insanável, sempre mirando a estrutura de garantias da Constituição. Somente o ato defeituoso insanável dará lugar ao decreto judicial de nulidade e, por consequência, de ineficácia ou impossibilidade de valoração probatória.
III. Eventual discussão sobre ‘prejuízo’ deve ser resolvida pela Teoria da Inversão dos sinais, incumbindo ao juiz (e não as partes) demonstrar que o ato defeituoso atingiu o fim constitucionalmente previsto sem violar direitos fundamentais.
IV. Evidencia­se, assim, que nulidade mesmo só existirá nos casos de atipicidade insanável e relevante. Por isso, pouco diz o conceito de nulidade relativa. O que importa é a conjunção dos conceitos de defeito e possibilidade/impossibilidade de saneamento pela repetição.
V. Não há que se falar em convalidação pela preclusão, mas apenas em defeito sanável ou insanável. Se o ato feito com defeito pode ser refeito sem defeito e, principalmente, resgatando a eficácia do princípio constitucional violado, não há nulidade.
VI. Decreta-se a nulidade quando o defeito for insanável, ou seja, o ato não puder ser repetido ou isso não for suficiente para obter-se a eficácia principiológica.
VII. Qual a consequência da decretação de nulidade? Privação dos efeitos do ato ou proibição de valoração probatória (com a respectiva exclusão física).
VIII. Quanto ao Princípio da Contaminação, entendemos que — na perspectiva de Fazzalari — existe uma vinculação genética entre os atos procedimentais, de modo que a nulidade de um ato causará a de todos os que dele diretamente dependam ou sejam consequência, sendo essa vinculação causal presumida. Na perspectiva do processo como procedimento em contraditório, todos os atos do procedimento miram o provimento final (sentença) e estão geneticamente vinculados, de modo que existe uma relação de dependência quanto à regularidade/irregularidade do ato que o precede e ainda influi sobre a eficácia dos atos que o seguem.
Enfim, vivemos tempos difíceis em que impera um processo penal “a la carte”, com os tribunais escolhendo as ‘regras que serão consumidas hoje” e quem poderá delas desfrutar, em inequívoco decisionismo antidemocrático e ilegítimo, gerando uma imensa insegurança jurídica. Ampliou-se o campo de incerteza ao extremo, de forma perigosamente casuística.
No campo da contaminação, o vale tudo segue vigendo. Parece evidente que em um processo penal em que as regras sejam levadas a sério, a nulidades dos atos posteriores é presumida, cabendo ao juiz/tribunal a carga de demonstrar que não houve a contaminação para salvar os atos subsequentes, e não como se faz no Brasil hoje, em que em nome do vale tudo processual (e não raras vezes de que os fins legitimam a barbárie dos meios), os tribunais restringem absurda e ilusoriamente o princípio da contaminação, não raras vezes legitimando ilegalidades evidentes.
Enfim, eis um terreno pantanoso e que muito envergonha o processo penal brasileiro, que exige uma mudança radical de posicionamento dos tribunais, especialmente para sinalizar aos agentes policiais, juízes, promotores e demais órgãos públicos envolvidos na persecutio, quais são os limites intransponíveis. Mostrar que temos um processo sério, em que você pode garantir para punir e punir garantindo.
E, principalmente, é importante desfazer essa imagem de que existe um processo penal ‘a la carte’, com pratos refinados (regras do jogo) acessíveis para poucos; um processo elitista, em que a imensa maioria tem de se contentar com migalhas constitucionais, enquanto, para outros, o processo é um banquete. 

[1] “Direito Processual Penal”, 11ª edição, Saraiva, São Paulo, 2014, especialmente no capítulo XIX.
[2] Sobre o tema, recomendamos a leitura da obra “Nulidades no Processo Penal – introdução principiológica à teoria do ato processual irregular”, publicado pela editora Jus Podium e que trata de forma inigualável a temática.
[3] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001, p. 44.
[4] SCHMIDT, Ana Sofia. Resolução 05/02: interrogatório on line. Boletim do IBCCrim, n. 120, novembro/2002.
[5] BADARÓ, Gustavo. Direito Processual Penal, tomo II, Rio de Janeiro, Elsevier, 2007, p. 189.
[6] Aqui, novamente, recomendamos a leitura de Gloeckner na obra anteriormente citada, que se ocupa disso com muito mais profundidade.

Fonte: Conjur.

16 de maio de 2014

O princípio da Reformatio in Pejus Indireta e o Tribunal do Júri.

Job. Nascimento

            A aplicabilidade do princípio da reformatio in pejus indireta ao Tribunal do Júri é um tema controverso tanto na jurisprudência como na doutrina. Existem julgados do STJ no sentido de que não é possível a aplicação da reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri e existem julgados do STF afirmando que é possível a aplicação. Encontramos no art. 617 do Código de Processo Penal que: “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos artigos 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” No que se refere ao momento que se dá a ocorrência da reformatio in pejus indireta. Heráclito Antônio Mossim argumenta:
           
Em sede de juízo singular, se a decisão transitou em julgado para o órgão acusatório e o novo julgamento proveio de reconhecimento de nulidade argüida pela defesa, não há como se conceber que a nova decisão seja mais gravosa relativamente àquela que restou anulada. O entendimento ao contrário implicaria reconhecer que a decisão em grau de recurso de apelação pode gerar, mesmo que indiretamente, prejuízo ao recorrente. Ora, se houve recurso exclusivo seu e por intermédio dele foi declarada a nulidade argüida, quando da nova sentença a ser proferida pelo magistrado singular, desde que haja elementos para dar provimento ao pedido contido na peça postulatória pública ou privada, jamais o quantum da reprimenda legal pode ser superior àquele inserto no decisum anulado. Quando muito, esta poderá ser igual àquela.
           
            O eminente doutrinador Eugênio Pacelli aduz:

Fala-se em reforma indireta em razão de não resultar diretamente da decisão do órgão de segunda instância, mas da nova decisão proferida pelo juiz da causa, após o reconhecimento da nulidade da sentença. Nessa hipótese, com efeito, o recurso da defesa, no qual se alegou a existência da nulidade, teria sido provido, não havendo de se falar em decisão in pejus. O prejuízo somente ocorreria e ocorrerá a partir da nova decisão, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenação, com imposição, porém, de sanção mais grave. (OLIVEIRA: 2009, p. 754)
           
            Existem duas correntes que falam sobre o princípio da reformatio in pejus. A corrente majoritária entende que é possível a aplicabilidade do princípio da reformatio in pejus indireta, excetuando os doutrinadores Paulo Rangel, Ada Pelegrini e Noronha Guimarães. Mas o princípio da reformatio in pejus indireta seria aplicável ao Tribunal do Júri? Selecionamos alguns julgados do STJ e STF, mas não existe um consenso nas duas casas. Em decisão do STJ encontramos que não se aplica a reformatio in pejus ao tribunal do Júri, como segue:

A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos. (REsp1132728/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 04.10.2010).
           
            Entretanto, existe jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade deste princípio:

A Turma deferiu habeas corpus para assentar que o princípio da ne reformatio in pejus indireta tem aplicação nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. No caso, acusado como incurso nos delitos capitulados no art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 29, ambos do CP, fora absolvido pelo conselho de sentença, o qual acolhera a tese de legítima defesa. Interposta apelação pelo Ministério Público, o tribunal de justiça local dera-lhe provimento para submeter o paciente a novo julgamento, por reputar que a decisão dos jurados teria sido manifestamente contrária à prova dos autos. Em novo julgamento, conquanto reconhecida a legítima defesa, entendera o júri ter o paciente excedido os limites dessa causa de justificação, motivo pelo qual o condenara por homicídio simples à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto. Irresignada, a defesa interpusera recurso de apelação, provido, sob o argumento de que contradição na formulação dos quesitos teria maculado o decreto condenatório, eivando de nulidade absoluta o feito. O paciente, então, fora submetido a terceiro julgamento perante o tribunal do júri, sendo condenado por homicídio qualificado à pena de 12 anos de reclusão, em regime integralmente fechado. A defesa, desse modo, recorrera à corte local e ao STJ, concluindo este que, em crimes de competência do tribunal do júri poderia ser proferida, em novo julgamento, decisão que agravasse a situação do réu, tendo em vista a soberania dos veredictos. A impetração sustentava que, decretada a nulidade do julgamento anterior, não poderia o conselho de sentença, no novo julgamento, agravar a pena do réu, sob pena de violar o princípio constitucional da ampla defesa, bem como a vedação da reformatio in pejus. HC 89544/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. (HC-89544)

            Paulo Rangel afirma que o júri é soberano, “de modo que pode responder aos quesitos diferentemente da série anterior, e se isto obriga o presidente do júri a cominar pena mais grave do que a contida na sentença anulada, não implica na vedação da chamada reformatio in pejus”. Magalhães Noronha concordo com Paulo Rangel e filia-se a mesma corrente minoritária, afirmando que:

Anulada a decisão dos jurados o Tribunal do Júri tem plena liberdade para decidir como juiz natural da causa e o juiz-presidente proferirá a sentença de acordo com as provas dos autos e a decisão dos jurados, permitindo-se, assim, pena superior, até porque a decisão anterior foi cassada. Não mais existe.

A corrente majoritária é composta por Tourinho Filho, Mirabete, Frederico Marques, Guilherme Nucci, Fernando Capez, Eugênio Pacelli argumentam de forma contrária a Paulo Rangel e Noronha Magalhaes:

A tese defendida pela segunda corrente, acreditamos, seja a que mais atende ao princípio da proibição dareformatio in pejus em toda sua amplitude. Observa-se que nesse caso, fica mantida a soberania do Júri, restando apenas vinculado o Juiz Presidente à decisão anterior, quanto à pena então aplicada. O próprio art. 617 do Código de Processo Penal, quando permite ao Tribunal dar nova classificação ao fato, impedindo porém, seja a pena agravada, permite interpretação no sentido de que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri pode ter sua decisão, ao proferir a sentença, vinculada ao máximo da pena fixada no anterior julgamento. Isto porque, se este dispositivo legal permite que o Tribunal ad quem dê nova definição jurídica ao fato, como por exemplo, reclassificar um delito de furto para roubo impróprio, devendo, porém, manter a mesma pena aplicada ao furto, nada impede que o Tribunal Popular dê nova classificação ao crime.

Por fim, no que diz respeito a vedação da reformatio in pejus no Tribunal do Júri é possível de acordo com a corrente majoritária e julgado do STF, no entanto, de acordo com o STJ e a corrente minoritária não é possível. Há fundamento tanto doutrinário como jurisprudencial para as duas respostas.

REFERÊNCIAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3ª ed., São Paulo: RT, 2004.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal. 4ª ed., Niterói: Impetus, 2006.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.