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5 de junho de 2014

Responsabilidade Tributária.

SABBAG, Eduardo. Direito Tributário. Págs 701-761.

Introdução.
            O presente texto consiste em um fichamento feito da obra “Direito Tributário”, em especial ao capítulo que trata da “Responsabilidade Tributária” de Eduardo Sabbag. De forma breve e sucinta, sintetizamos os conceitos abordados pelo autor.

Conceito.
Eduardo Sabbag afirma que em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador. Nessas condições, surge o sujeito passivo direto (“contribuinte”). Em certos casos, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que não o contribuinte, que será o sujeito passivo indireto (“responsável tributário”). Em sentido estrito, é a sujeição passiva indireta a submissão ao direito de crédito do Fisco, em virtude de expressa determinação legal, de pessoa diversa do contribuinte, desde que tenha um vínculo indireto com a situação que corresponda ao fato gerador (art. 128 do CTN).

Contribuinte.
O autor conceitua contribuinte como pessoa, física ou jurídica, que tenha relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (art. 121, parágrafo único, I, do CTN). Assim, o contribuinte é sujeito passivo direto. Sua responsabilidade é originária, existindo uma relação de identidade entre a pessoa que deve pagar o tributo (e/ou a multa) e a que participou diretamente do fato imponível, dele se beneficiando economicamente.

Responsável.
No que tange ao responsável, o autor afirma que é a pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é sujeito passivo indireto, sendo sua responsabilidade derivada, por decorrer da lei, e não da referida relação (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

Responsabilidade por substituição versus responsabilidade por transferência.
Pode-se afirmar que existem duas espécies de responsabilidade tributária quanto à escolha do responsável perante o marco temporal do fato gerador: responsabilidade por substituição e responsabilidade por transferência. Esta última comporta três situações possíveis: a responsabilidade por solidariedade, a responsabilidade dos sucessores e a responsabilidade de terceiros.

Responsabilidade por substituição.
Eduardo Sabbag afirma que a responsabilidade por substituição Também é intitulada responsabilidade originária ou de 1º grau, dá-se quando a terceira pessoa (substituto) vem e ocupa o lugar do contribuinte (substituído), antes da ocorrência do fato gerador. A essa pessoa, que a lei ordena que substitua o contribuinte, dá-se o nome de “responsável por substituição” ou “contribuinte substituto”, ou, ainda, “substituto tributário”. Substituição progressiva (subsequente ou “para frente”): é a antecipação do recolhimento do tributo cujo fato gerador ocorrerá (se ocorrer) em um momento posterior, com lastro em base de cálculo presumida. Assim, antecipa-se o pagamento do tributo, sem que se disponha de uma base imponível apta a dimensionar o fato gerador, uma vez que ele ainda não ocorreu. Logo, a doutrina contesta tal mecanismo por veicular um inequívoco fato gerador presumido ou fictício realidade técnico-jurídica que estiola vários princípios constitucionais, o da segurança jurídica, o da capacidade contributiva e o da vedação ao tributo com efeito de confisco.

Responsabilidade por transferência.
O autor afirma que a responsabilidade por transferência também é intitulada responsabilidade derivada ou de 2º Grau, dá-se quando a terceira pessoa vem e ocupa o lugar do contribuinte após a ocorrência do fato gerador, em razão de um evento a partir do qual se desloca (se transfere) o ônus tributário para um terceiro escolhido por lei. Atribui-se a este terceiro o nome de “responsável tributário”, propriamente dito. Perceba que o “responsável tributário” (responsabilidade por transferência) responde por débito alheio, enquanto o “substituto tributário” (responsabilidade por substituição) responde pelo próprio débito.

Responsabilidade de devedores solidários.
No que tange a responsabilidade de devedores solidários ou responsabilidade solidária, concebida como um tipo de responsabilidade por transferência, Eduardo Sabbag  cita os arts. 124 e 125 do CTN. A solidariedade tributária se dá quando cada um dos devedores solidários responde in solidum (pelo todo) perante a obrigação tributária correspondente. Observe que seu contexto adstringe-se, em regra, ao polo passivo da relação jurídica, não se podendo admitir a coexistência de “credores” tributários, sob pena de se tolerar uma vitanda bitributação. Assim, é fácil perceber que a única solidariedade tributária possível será a passiva, embora se saiba que há solidariedade quando na mesma obrigação concorrem mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.

A solidariedade tributária não comporta benefício de ordem.
Eduardo Sabbag relata que podendo o Estado escolher que um dos co-devedores responda pelo cumprimento total da obrigação tributária, não observando qualquer ordem de vocação. Assim, não fica o Fisco adstrito a uma ordem de preferência, cobrando inicialmente de um para, depois, fazê-lo com relação a outro devedor solidário, sendo defeso a estes, destinatários da solidariedade tributária, invocar o “benefício de ordem”, como ocorre em determinadas situações regidas pelo Direito Civil.

Responsabilidade de devedores sucessores.
A responsabilidade de devedores sucessores ou, simplesmente, responsabilidade dos sucessores está disciplinada nos arts. 129 a 133 do CTN. Aqui a obrigação se transfere para outro devedor em virtude do “desaparecimento” do devedor original. Esse desaparecimento pode ser por morte do primeiro devedor, recaindo o ônus sobre os herdeiros, ou por venda do imóvel ou estabelecimento, incidindo o importe tributário sobre o comprador.

Responsabilidade de Terceiros devedores.
A responsabilidade de terceiros devedores ou, simplesmente, responsabilidade de terceiros, está disciplinada nos arts. 134 e 135 do CTN. Esta responsabilidade não se prende à transmissão patrimonial, como se pôde notar na responsabilidade dos sucessores, mas no dever de zelo, legal ou contratual, que certas pessoas devem ter com relação ao patrimônio de outrem, geralmente pessoas naturais incapazes (menor, tutelado, curatelado) ou entes despidos de personalidade jurídica (espólio e massa falida). Os “terceiros devedores”, são, em geral, administradores ou gestores da vida patrimonial de certos contribuintes, razão por que o CTN os responsabiliza em relação aos atos praticados sob sua gerência ou supervisão. Exemplos: o pai, quanto aos bens de filhos menores; o administrador judicial, quanto à massa falida; entre outros exemplos. Destaque-se que o art. 134 designa caso de responsabilidade por transferência, na medida em que o dever de responsabilidade não se apresenta concomitante ao fato gerador, mas, sim, a ele posterior.

Responsabilidade por infrações.
Eduardo Sabbag  afirma que de início, deve-se enfatizar que o tema adstrito aos ilícitos tributários foi tratado, nos arts. 136 e 137 do CTN, no bojo da temática da “responsabilidade tributária”, o que denota certa inexatidão didática. O tema “responsabilidade por infrações” quer significar, na verdade, a “responsabilidade por multas aplicáveis em um liame jurídico-tributário”, não tendo nada a ver com “sujeição passiva indireta”. É, sim, uma “responsabilidade” em acepção peculiar e diversa: a sujeição de alguém às consequências dos seus atos praticados ou a responsabilidade pelo pagamento de multas, quando se descumpre uma obrigação. Traduz-se, portanto, na aplicação da máxima “se cometo uma infração, ‘respondo’ por ela.” Entretanto, valendo-se de esforço classificatório, pode-se associar o art. 136 do CTN a casos de responsabilidade por substituição, uma vez que, logo no ato do cometimento da infração, já se identifica o sujeito passivo como “substituto”.
            Diga-se, pois, que o CTN, ao adotar o princípio da responsabilidade objetiva, afasta o que é tradicional no Direito Penal brasileiro – o princípio da responsabilidade subjetiva –, em que a imputabilidade depende da subjetividade, ou seja, da análise do que pensou ou previu o agente, à luz do elemento volitivo. Ademais, sabe-se que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator (art. 5º, XLV, da CF). Por fim, o art. 136 é inconstitucional, pois trata da “responsabilização no sentido objetivo”, permitindo a aplicação de sanção sem dolo ou culpa, conflitando com o princípio constitucional da presunção de inocência. Frise-se, a esse respeito, que as ocorrências de uma infração tributária pressupõem, todavia, no mínimo, a culpabilidade do agente. Por isso, a legislação tributária alberga, em alguns dispositivos, o princípio da verdade material, em razão do qual os fatos favoráveis ao contribuinte devem ser considerados, como no caso dos arts. 112 (interpretação benigna) e 108, § 2o, (utilização da equidade), ambos do CTN.
Com efeito, a responsabilidade objetiva não deve afastar a consideração do fator volitivo (elemento subjetivo) na tipificação da infração, à evidência de provas sobejas nos autos, nem mesmo deixar de considerar a gravosidade de certas condutas, prevendo-se o agravamento das multas por infrações qualificadas quando se fizer necessário.

Responsabilidade pessoal do agente.
Eduardo Sabbag  afirma que no Direito Tributário, como regra, as punições não são aplicadas pessoalmente sobre o agente da infração, mas sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, principal ou acessória, que não foi adimplida. Assim, no caso de pessoa jurídica cometer ilícito, a multa será aplicada contra a própria pessoa jurídica, e não contra o agente (pessoa física) que tenha concretizado, efetivamente, a conduta ilícita. Todavia, o artigo ora analisado traz importantes exceções a esta regra, determinando punição pessoal, com o afastamento do sujeito passivo da infração. Mais do que simples exceções, o dispositivo indica uma ressalva à responsabilidade objetiva ao prever um apenamento do agente responsável, deslocando-se para este, o executor material, o alvo da punição pela infração. Aqui há a personalização das penas tributárias, alcançando o agente, que deve se submeter à sanção imposta. Quanto ao sujeito passivo principal, permanece como responsável pelo tributo devido no âmbito da obrigação tributária correspondente.

Denúncia Espontânea.
O instituto da denúncia espontânea, confissão espontânea ou auto-denúncia, pre vis ta no art. 138, permite que o devedor compareça à repartição fiscal, oppor tuno tempore, a fim de noticiar a ocorrência da infração e pagar os tributos em atraso, se existirem, em um voluntário saneamento da falta. Não se trata de ato solene, nem a lei exige que ela se faça dessa ou daquela forma. Trata-se de possibilidade legal para que o infrator se redima, confessando a violação ao Fisco. Apresenta, assim, similitude com a desistência voluntária e com o arrependimento eficaz, ambos do Direito Penal. O fim inspirador da denúncia espontânea é retirar o contribuinte da indesejada via da im pontualidade, afastando a aplicação de multa. Assim, não se veda a cobrança dos “juros” e da “correção monetária”, até porque esta integra o valor do tributo, enquanto aqueles, despidos de fins punitivos, compõem o traço remuneratório do capital.
            É importante ressaltar, ainda, que a jurisprudência tem resistido em aceitar a denúncia espontânea no caso de tributo lançado por homologação, pago a tempo, mesmo ocorrendo o pagamento integral do débito. A explicação é simples: é pressuposto essencial da denúncia espontânea o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado.
Nesse passo, ao se apresentar uma declaração ao Fisco, formaliza-se, para o STJ, a existência do crédito tributário, permitindo-se até que se inscreva o valor não pago em dívida ativa. A recusa da denúncia espontânea é justificada com base nessa linha argumentativa. Por fim, a doutrina tem entendido que, sendo o art. 138 do CTN incompatível com qualquer punição, a auto-denúncia seria igualmente hábil a extinguir a punibilidade das infrações na seara criminal. À contrário sensu, em linguagem figurada, dar o “perdão” administrativo com uma mão e efetuar a “prisão” do infrator com a outra seria, no mínimo, desleal, para não falar incompatível com a ideia de Estado de Direito.

5 de julho de 2011

Teoria do Ordenamento Jurídico


BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis, 1989.

Capítulo III - A coerência do Ordenamento Jurídico.

Por Job. Nascimento

Norberto Bobbio, neste capítulo, levanta uma problemática a respeito do ordenamento jurídico: além de unidade, se ele constitui um sistema, ou em outras palavras, se é uma unidade sistemática. Ao levantar essa questão, também estamos nos perguntando se as normas que compõem o ordenamento estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições essa relação é possível. 

Esse problema não é recente, ele foi escassamente estudado por juristas e filósofos do direito. Bobbio cita o conceito de sistema de Kelsen, no qual ele distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, um que chama de estático e outro denominado de dinâmico. O sistema estático seria aquele sistema em que as normas relacionam-se umas com as outras como proposições de um sistema dedutivo, isto é, esse relacionamento ocorre pelo fato de elas derivarem uma das outras, partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, que têm a mesma função de postulados ou axiomas num sistema científico. O sistema dinâmico, por sua vez, é aquele onde as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, não através de seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou. 

Dito isso, e feita a distinção entre os sistemas estáticos e dinâmicos, Kelsen afirma que os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos, os sistemas estáticos seriam os ordenamentos morais. A partir daí surge uma excelente forma de diferenciação entre moral e Direito. O ordenamento jurídico o enquadramento das normas é julgado baseado apenas num critério formal, independente de seu conteúdo; o ordenamento moral é baseia-se no critério de enquadramento das normas sobre aquilo que as elas prescrevem (não sobre a autoridade de que derivam). 

Bobbio disserta sobre três significados de sistema no curso da história. O primeiro significado de sistema é baseado na expressão “sistema dedutivo”, em tal acepção um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios (“princípios gerais do Direito”); o segundo significado usa a palavra “sistema” não no sentido das ciências dedutivas, mas no das ciências empíricas ou naturais, ou seja, como ordenamento desde baixo, da mesma forma que se fala de zoologia sistemática; no terceiro significado diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, sendo assim, esse significado exclui a incompatibilidade das normas. 

Outro ponto importante neste capítulo são as chamadas “antinomias”, que Bobbio conceitua como sendo normas conflitantes presentes num ordenamento jurídico. Normas essas que regulam um mesmo ato de forma diferente, permitindo numa e proibindo noutra. Sendo assim, duas normas conflitantes não podem ser as duas verdadeiras, mas podem ser as duas falsas. 

Bobbio exemplifica a incompatibilidade normativa em três casos: 1) entre norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe faze-lo (contrariedade); 2) entre norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade); e ainda, 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contaditoriedade). 

Exemplificando nos casos acima, Bobbio afirma que as antinomias podem ser distintas de três modos diferentes: 1) se duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade, a antinomia pode-se chamar de total-total, exemplo: “é proibido fumar das cinco às sete na sala de cinema” e “é permitido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema”; 2) quando duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, podemos chamá-la de parcial-parcial, por exemplo: “é proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema” e “é permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema”; 3) se duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, ou igual a uma parte do da outra, podemos denominá-la de total-parcial, por exemplo: “é proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema” e “é permitido, aos adultos, fumar, das cinco às sete, na sala de cinema, somente cigarros”. 

Existem alguns critérios para resolver as antinomias: 1) conflito entre critério hierárquico e o cronológico, nesse conflito aparece quando uma norma anterior-superior é antinômica a uma norma posterior-inferior. Aqui o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico; 2) conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, acontece quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Aqui a norma especial prevalece; 3) conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, aqui a solução para esse conflito seria a abordagem ora do critério cronológico, ora o da especialidade.
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16 de janeiro de 2011

Tomás de Aquino e o nosso tempo

Por Carlos Néri
Postado por Carlos Néri

Fichamento do estudo sobre a beatitude em Santo Tomás 
Referencial: Escritos de Filosofia I problemas de fronteira 
Autor: Henrique Cláudio de Lima Vaz.

 Capitulo II 
Tomás de Aquino e o nosso tempo: 
O problema do fim do homem 

 A partir do tema da busca da liberdade e da beatitude, o Padre Lima Vaz resgata através da rememoração histórica o “encontro, confronto e fusão que não se consuma e a tensão que sempre renasce entre a civilização antiga e o cristianismo”. Seu recorte histórico se limita, no presente capitulo na segunda metade do século XIII, onde a leitura de Aristóteles se tornou o referencial filosófico nas universidades e a base para a elaboração de uma nova forma de conceber a teologia. 

São Tomás de Aquino, nesse capítulo fornecerá a Lima Vaz os caminhos de uma nova síntese teológica onde o “rigor do teocentrismo” será acentuado frente a decentralização do homem no âmbito do cosmos. A rememoração de Santo Tomás afirma Lima Vaz, Não deve ser entendido como um “retorno a Santo Tomás” meramente, mas uma interpretação que interpela a nós, em nosso horizonte histórico cultural. 

O problema da liberdade e da beatitude surge em nosso tempo histórico como uma reflexão das “estruturas da techné” que substituem a ordem natural do kósmos na filosofia clássica, mas se revela como um destino que oprime, ou uma racionalidade que limita. Lima Vaz Procurara através de Santo Tomás compreender o caminho que o homem deve traçar em busca de sua liberdade que se concretiza na posse da beatitude, resgatando por sua vez os traços epocais de sua elaboração teológica. 

Antes de mergulharmos na aventura de descobrir Santo Tomás, devemos de antemão compreender que o “problema fundamental da liberdade e da beatitude na concepção de Santo Tomás articulou-se entre dois pólos:” A noção aristotélica de Natureza, ou seja “de um principio interno de movimento dos seres que lhe confere sua consistência própria num universo ordenado segundo os círculos ascendentes das naturezas ou essências”, ou seja, a natureza passa de um estado imperfeito a um estado perfeito cujo ”todo bem” alcançado se torna seu fim ultimo. 

Por outro lado temos a noção neoplatonica do movimento de processão e retorno ao Uno, cuja contemplação é o fim último da natureza, e a moral evangélica, cujo teocentrismo opera uma “descentração” do homem do ponto de vista da ética antiga, arrancando –o ao circulo lógico da sua definição, no sentido aristotélico e a necessidade como que dialética da “conversão” no sentido neoplatonico. 

Entendemos, até o momento, que a definição de liberdade e beatitude como expressão da cultura grega “somente pode ser pensada para o homem dentro do circulo que traça as fronteiras de sua natureza”, ou seja, é relativa ao homem, sendo por sua vez, uma conquista do sábio como superação da precariedade da sua existência individual pela contemplação do universo das essências na calma eternidade da sua ordem objetiva. 

Entre a moral antiga e o personalismo cristão qualquer conciliação parecerá impossível, tal impossibilidade se afirma desde Santo Agostinho a Kierkegaard no século XIX. A razão do paradoxo está na estrutura das duas visões de mundo. Para o classicismo grego a liberdade e a beatitude se dá no mundo das idéias que eleva o contemplante à perfeição de sua eternidade pela contemplação de um universo das essências na calma eternidade da sua ordem objetiva, tarefa essa desempenhada pelo sábio. 

A liberdade cristã adentra e percorre a história da humanidade como “história do homem pecador”, cujo livre arbítrio se abre ou deve abrir-se ao acolhimento do dom divino como amor pessoal que vem ao encontro do homem pelos próprios caminhos da história. Aqui, visão cósmica e visão teocentrica do mundo se chocam, no sentido em que o problema da “natureza e seu fim” seja no neoplatonismo, seja no aristotelismo se confrontam com as mudanças de uma história real, cujo sentido e inteligibilidade se manifesta na singularidade do evento único da Encarnação. 

Santo Tomás tentará encaminhar a solução desse problema de maneira diferente, ele tentará construir um equilíbrio delicado e complexo entre a consistência da natureza humana essencial ao cosmocentrismo antigo, e a descentração do homem histórico implicada no teocentrismo cristão. 

Teocentrismo e beatitude são os pólos que se situa, para Santo Tomás o problema humano da liberdade. Somente o homem, como ser racional, pode ser livre na posse da beatitude, porém para Santo Tomás a beatitude não consiste apenas na contemplação da ordem divina que transluz no cosmos ou na ascenção contemplativa ao seu Principio. Em Santo Tomás, a beatitude se realiza na “visão definitiva”, logo, trans-histórica da divina essência, ou na intuição e no amor beatificantes de um Deus pessoal que se revela como Deus de amor, sendo assim, somente na visão saciante da divina essência pode residir à verdadeira beatitude do homem e a realização perfeita de sua liberdade. 

No centro do problema da realização histórica da “fé em busca da razão” encontra-se o problema da beatitude em Santo Tomás, como “rememorá-lo”, de tal sorte que, através dessa rememoração alcancemos interpelar sua significação para nós? Lima Vaz afirma, de forma categórica que “toda teologia cristã, é, por definição, uma teologia da história”. 

No entanto, Santo Tomás se move no espaço sem história do cosmocentrismo grego para ir além das suas fronteiras para pensar a salvação como um evento histórico, encerrando, por sua vez, as páginas da visão cosmocêntrica, proporcionando a abertura de uma nova época na história do pensamento cristão e na história espiritual do Ocidente. 

A beatitude é o fim último da natureza racional, e seu caminho se realiza pelo horizontalismo aristotélico, ou seja, pela ascendência da natureza ao seu Estado perfeito que é o “todo bem” na vida prática e na vida contemplativa, e pelo caminho vertical neoplatonico que propõe a conversão e o retorno ao Uno pela contemplação do universo. 

Santo Tomás aqui procurara superar a finitude e o relativismo clássico do neoplatonismo e do aristotelismo ultrapassando suas fronteiras e alcançando a beatitude como fim último do homem na unidade da perfeição do sumo e perfeito bem, (horizontalismo aristotélico), ou seja, a essência divina, através da conversão ou retorno ao seu Principio (Deus), no verticalismo neoplatonico. Porém, a ordem de sua execução, em Santo Tomás segue o itinerário histórico da salvação onde o Bem Perfeito se manifesta como dom do Amor. 

A questão sobre o itinerário da liberdade e da beatitude dentro do esquema neoplatonico e aristotélico rendeu diversas discussões entre as diversas escolas tomistas, lima Vaz, por sua vez não penetrara em tais discussões e nem se aprofundara na densa biblioteca sobre tal assunto. Seu Alvo nesse capítulo consiste tão somente em “descobrir o ponto central e alcançar a encruzilhada decisiva que separam o cosmocentrismo antigo e o teocentrismo cristão”, tarefa essa, que a escolha dos textos mais significativos de Santo Tomás poderá cumprir. 

Eis as coordenadas que Santo Tomás trabalha seu pensamento: Dinamismo imanente da natureza e presença necessária do fim, coordenadas fundamentais do cosmocentrismo antigo. Transcendência absoluta da visão de Deus, dado fundamental do teocentrismo cristão. Ou a beatitude, conforme a visão clássica, se define na linha de perfeição própria da natureza (Aristóteles) ou se inscreve no movimento de retorno do universo ao seu Princípio, ou seja, seu fim necessário (neoplatônico). 

Em ambos os casos, a beatitude é função do universo ou da inteligibilidade do todo. Como pensá –lá, pergunta Lima Vaz, como um dom que proceda da liberdade absoluta do Deus criador? Os comentadores de Santo Tomás procuraram dar uma solução desse problema ao inserir na historicidade das obras tomistas a distinção que ficou célebre em Kant entre natureza e liberdade, onde a beatitude pode se realizar no âmbito da natureza do saber cientifico, ou seja, no mundo sensível e no âmbito da transcendência ou beatitude na ordem do Fim último, sendo este o domínio da liberdade que se abre ao apelo de Deus. 

Mas, segundo afirma Lima Vaz, essa cisão ontológica do homem seria inaceitável aos olhos de um pensador tão profundamente marcado pela noção clássica de “unidade de ordem” como era Santo Tomás. Dessa forma, Lima Vaz se apropria de um esquema de inspiração hegeliana e inverte os termos do problema que envolve a dupla beatitude kantiana ao interpretá-la como uma “dialética da unidade ou identidade radical” a partir do qual a “diferença ou dualidade” é posta, mas como refletida na unidade original (Deus) e assumida dialeticamente na unidade final ou na beatitude como visão da divina essência (Deus). 

De sorte, a virada epocal que torna Santo Tomás efetivamente um pensador principial ou radical, embora se movendo nos quadros do cosmocentrismo antigo, de que a lógica de Aristóteles é a expressão formal mais acabada é a elaboração da “metafísica do ato de existir” a partir do Ser, que constitui, reconhecidamente a perspectiva original que separa o pensamento de Santo Tomás das metafísicas antigas de inspiração cosmocentrica. 

 Com Lima Vaz entendemos que “o ato de existir” a partir do Ser, formulado por Santo Tomás equipara-se ao modo do “Ser” na lógica hegeliana como uma imediatidade – não refletida (não mediatizado ou determinado, constituindo-se em absoluto puro), abstração que somente uma lógica do Absoluto poderia conduzir a uma concreção adequada, lógica esta que o horizonte histórico-cultural em que Santo Tomás estava inserido não podia fornece-lhe. O termo “imediato” da lógica de Hegel é usado por Lima Vaz para explicar a lógica do “Ato de existir” em Santo Tomás, logo a imediatez do “existir” configura a primazia da metafísica do Existir, encerrando o ciclo metafísico da natureza no sentido cosmocentrico antigo. 

O nôus aristotélico e neoplatônico concebe um cosmos uno e auto suficiente em sua ordem, cujo fundamento são as “essências” que por sua vez são eternas e que formam o mundo sensível (exemplarismo). O “fim ultimo” de uma natureza, que é também razão (natura rationalis) capaz de pensar o Absoluto como “absoluto de existência, se encerra na lógica cosmocêntrica na ordem do universo que pela contemplação ou reflexão ou através de seus degraus pode empreender-se ao retorno do Principio. 

De qualquer forma, afirma Lima Vaz, essa contemplação ou retorno é efetuado pela mediatização do universo das essências. Ao introduzir na visão cosmocêntrica a “primazia do ato de existir”, Santo Tomás supera, na realidade, os seus limites: o fundamento de toda a sua concepção torna-se, com efeito, a “identidade original do Absoluto, primazia do existir”. O absoluto, por sua vez, se autodiferencia ad intra (movimento de emanação na interioridade de si mesmo, como processão trinitária), e que mantém na diferença ad extra (ou o movimento de emanação exterior ou fora de si, como na criação) a identidade do movimento real ou histórico da criatura racional no retorno ao seu Principio ou no caminho para a beatitude final.* * 

O Absoluto (Deus) é o inicio e o fim do existir como tal, nele e não na ordem do cosmos é que está inserido o itinerário histórico da criatura racional. De sorte, a identidade e unidade do existir do Absoluto se constitui em um Outro de si na esfera do Ser racional, está por sua vez ultrapassa a ordem do cosmos e alcança seu Princípio e fim na identidade radical do Absoluto como Ser imediato e não determinado onde reide a beatitude final e perfeita. 

Santo Tomás distingue, no movimento para a beatitude perfeita, de uma parte a “criatura racional”, sujeito do movimento, de outra o “auxilio da graça” que torna possível a consecução do fim. Lima Vaz afirma que é no “interior desta dintinção” que reside uma nítida tensão entre o teocentrismo rigoroso implicado na “primazia do Ser como perfeição absoluta” e a sua reflexão na “representação” cosmocêntrica das “naturezas” como perfeições relativas que se ordenam na totalidade auto suficiente (o kosmos como eterno e fim último) de um universo hierárquico de essências. 

No homem, ou criatura racional existe dois pólos definidos onde se dá essa tensão, de um lado, pela afirmação ou pelo pensamento do Ser que se abre, de algum modo, à sua identidade original e absoluta, que se mostra como seu fim último ou sua beatitude perfeita; de outra como natureza, ela se encerra no âmbito finito da sua essência e das suas operações.* Como conciliar, reflete Lima Vaz, a tensão que parece se opor a finitude da natureza à infinitude intencional do intelecto aberto para a infinitude real do ato de existir como perfeição absoluta? 

Se nos colocarmos a favor do ponto de vista cosmocentrico, onde o fim último do homem e a realização da plena beatitude se alcança no retorno ao Principio ou na contemplação das essências na ordem do movimento do cosmos, a natureza estará encerrada no âmbito das suas operações especificas, cujo conhecimento de Deus será mediatizado pelo universo e este será o Principio ordenador, não o “Ato absoluto do existir”. 

A partir da identidade absoluta do universo com o seu Principio ordenador, seja o Uno neoplatonico ou o Primeiro Motor aristotélico, ele (universo) pode ser pensado na sua dependência criatural como diferença ad extra (exterior ou fora de) da mesma identidade. A partir do ponto de vista teocentrico Deus é pensado como subsistindo seu próprio Ser onde seu conhecimento se dá pela visão imediata da divina essência, excluindo de seus pressupostos a mediação realizada pelo universo na cosmologia grega. 

• Aqui entramos mais uma vez no problema da dupla beatitude. O homem está preso a sua natureza e através dela e de seus limites se realiza no âmbito do mundo sensível, por outro lado existe no homem uma necessidade interna que provém de sua identidade absoluta com Deus onde reside à beatitude final e plena do perfeito Bem. 

No teocentrismo de Santo Tomás a posição da identidade original (Deus) e absoluta do Ser, implicada necessariamente no pensamento da existência como perfeição absoluta (homem) permite pensar “reflexivamene” o universo na sua dependência criatural como diferença ad extra (exterior ou fora de) da identidade primeira (Deus). 

Lima Vaz afirma que a partir da identidade primeira o conhecimento beatificante e final de Deus em si mesmo suprime ou elimina dialeticamente a mediação do conhecimento do universo das essências. Com efeito, afirma Lima Vaz, só a “infinitude” atual do existir pode pôr, por sua vez, a diferença ad extra da criatura racional que “imediatamente” o contempla. 

Imediatidade da contemplação na diferença da inteligência contemplante, isto é, diferença que não procede da necessidade exterior de um universo eterno, mas da necessidade interior ou da infinita liberdade do Existente absoluto. Portanto, o Existente absoluto, como liberdade infinita, só pode admitir da parte da criatura racional uma visão imediata ou uma mediação que seja solenemente uma graça ou dom da parte do objeto. 

Lima Vaz afirma que somente na caridade que se consuma na beatitude final se pode amar a Deus como objeto da beatitude, pois somente nela Deus se torna o termo de uma relação imediata do conhecimento e amor na qual a iniciativa divina eleva a criatura espiritual à participação no próprio bem divino. 

A primazia absoluta do ato de existir, em Santo Tomás, através de uma “dialética da identidade e da diferença” forjada por Lima Vaz em sua reflexão ad extra e ad intra, ou seja, em Deus uno e trino e na criatura espiritual supera a circulatio neoplatonica do retorno ao Principio. Tal dialética é, afinal, o fundamento da concepção da liberdade em Santo Tomás. 

Por outro lado, a primazia da identidade original do ato de existir implica que sua diferença ad extra (criação) seja pensada a partir do evento histórico dotado de sentido ou de uma inteligibilidade capaz exatamente de mediatizar ad extra a identidade do absoluto de existência na forma de um retorno a identidade original por meio da contemplação e do amor imediato, que só se torna possível pela mediação do evento histórico da divina essência, ou seja, a Encarnação do Verbo divino, sendo assim, o conhecimento da divina essência, parte de um conhecimento imediato mediatizado pelo evento histórico da encarnação. 

O retorno ao Principio, portanto, não consiste na ascensão de um itinerário contemplativo, mas num movimento efetivamente real da liberdade da criatura, fundado no evento histórico crístico primordial. O teocentrismo, por sua vez, vem assumir a forma de uma “teologia da história” no sentido rigoroso de um pensamento da história que se move no terreno de uma “lógica do Absoluto” como absoluto de existência. 

Conclusão do capitulo II 

O filósofo Lima Vaz assume que durante toda a sua tentativa de releitura de Santo Tomás esteve a mão a obra de J.B Metz “antropocentrismo cristão”, J.B Metz era aluno de Karl Ranner e rompeu com a teologia tradicional de seu professor, se tornando o precursor de uma teologia política da libertação. 

J.B Metz caracteriza a forma de pensamento de Santo Tomás como “antropocêntrica” que não se opõe ao conteúdo teocentrista de seu pensamento. Lima Vaz, por sua vez, acredita que a “significação epocal da obra de Santo Tomás somente pode ser compreendida a partir da “viragem antropocêntrica” do pensamento moderno e da cultura moderna em geral. 

Lima Vaz nos informa que a obra de Santo Tomás se constitui como um “mediador” entre o cosmocentrismo antigo e o antropocentrismo moderno, porém Lima Vaz discorda de Metz ao afirmar que dificilmente a obra do Doutor angélico apresentara uma forma de pensamento antropocêntrica que tornara evidente tal mediação. 

A releitura das obras de Santo Tomás feita por Lima Vaz e que dá corpo a esse capitulo caracteriza uma forma de pensamento onde o cosmocentrismo, única forma de pensamento possível está inserido no interior do horizonte histórico cultural que o Doutor angélico faz parte. Essa visão, como vimos, é essencialmente dualista, partindo da diferença dos seres e de sua multiplicidade, cuja franja extrema é a multiplicidade original e irrefutável da matéria eterna, que o pensamento caminha para a unidade do Principio seguindo a ordem objetiva do universo. 

Essa dualidade cosmocentrica foi incapaz de refletir adequadamente a posição da identidade original e primeira do Ato Absoluto de existir na sua autodiferenciação ad intra (trindade) e na sua heterodiferenciação ad extra (criação), tal como a revelação bíblico-cristã no-lo apresenta. A heterodiferenciação ad extra do Absoluto ato de existir (Deus) em Santo Tomás, não é, com efeito, um movimento ideal de processão que desce até o limite inferior da matéria eterna, como na lógica neoplatonica, mas o começo absoluto de uma história da criação ou, para a criatura espiritual, de uma história de salvação. 

A discordância de Lima Vaz aos pressupostos históricos de Metz, revela que a tensão e oposição de Santo Tomás não divide um cosmocentrismo antigo e uma antropologia cristã, mas a oposição se dá exatamente entre a forma cosmocentrica da filosofia grega que concebe o mundo a partir de uma grandeza teológica na sua eternidade e perfeição e a forma rigorosamente teocentrica do criacionismo bíblico – cristão. 

A virada antropocêntrica da filosofia e da cultura e da cultura moderna pode ser tematizada a partir do teocentrismo de Santo Tomás e permite definir sua epocalidade como leitura atual dos textos (para nós). Porém, segundo Lima Vaz dificilmente poderíamos encontrar nesses mesmos textos a forma de uma antropologia cristã que nos ofereça a chave de interpretação do antropocentrismo moderno. 

A inflexão propriamente antropocêntrica da razão somente foi possível quando uma nova representação de mundo substituiu a representação cosmocentrica e suscitou uma nova forma de saber cientifico, onde as exigências metodológicas de uma téchne reconstruiu o mundo através de um sistemas de leis dentro do domínio da verificação, ou seja, quando o universo foi concebido como um universo de fenômenos segundo as medidas de modelos construídos pelo homem no advento da ciência galileiana do século XVII. 

Lima Vaz observa que semelhantemente a tensão que existia entre o cosmocentrismo grego e o teocentrismo cristão nas obras de Santo Tomás, há uma tensão entre teocentrismo cristão e cosmocentrismo a partir da perspectiva da antropologia da ciência moderna que elabora uma nova forma de dualismo. O dualismo do cosmocentrismo se dava entre “a ordem eterna das naturezas ou essências” e seu principio ordenador de uma parte, e a eternidade da matéria, de outra. O dualismo da antropologia moderna se dá a partir da subjetividade do cogito cartesiano como identidade absoluta do existir, que conduz ao celebre dualismo kantiano do fenômeno e da coisa em si, que reflete uma diferenciação entre a “subjetividade legisladora dos fenômenos e o domínio aparentemente inacessível da realidade numenal.* 

No campo do teocentrismo a tensão se dá na inflexão e na eliminação do sujeito transcendental pelos métodos e critérios da verificação que situam ao nível do sujeito empírico, dessa forma a identidade radical do ato de existir é transferida para o sujeito do mundo dos fenômenos através do cogito. 

A eliminação da unidade original do Ato de existir que abarca o caminho histórico da criatura espiritual em busca da identidade última onde reside a plena beatitude, dá lugar ao dualismo que parte da radicalização da visão antropocêntrica. Com efeito, o mundo que corresponde às estruturas lógicas da ciência é exatamente o mundo dos fenômenos modelado por uma forma de conhecimento operacional, que substitui a contemplação (theoria) pela fabricação (téchne) que conduz a esse novo dualismo entre “ciência e ética”anunciado pela distinção kantiana entre razão pura e razão prática elaborado por Kant. 

Segundo Lima Vaz, o antropocentrismo moderno se constitui a partir do “impossível projeto” de eliminar dialeticamente a diferença do mundo a partir da autodiferenciação ou da autocausalidade do homem criador. É a partir da autodiferenciação ou auto criação do homem que a história se origina e por onde a diferença é posta e anulada. No entanto Lima Vaz nos diz que as recentes chamadas “filosofias do conceito”, os estruturalismos, o positivismo lógico e a filosofia analítica assinala a crise do “historicismo” e mostra a profunda ambigüidade da afirmação do homem (ou dá história) como identidade original. 

* Na critica da razão Prática, Kant defende a existência de um mundo nomenico, ou seja, que não se dá na ordem dos fenômenos do mundo sensível. No mundo nomenico ou transcendental ao mundo sensível, mas que surge no próprio homem, a liberdade pode se mover de sorte a estar livre das determinações cientificas, porém, Kant revela que entre não há nenhuma passagem entre o mundo sensível e o mundo transcendental ou das idéias, nisto se consiste o dualismo kantiano. 

 É no contexto destes problemas que, segundo crê Lima Vaz, está o caráter epocal e a atualidade de Santo Tomás, ele nos transmite e instiga a reflexão cristã de nossos dias à tarefa de repensar o teocentrismo da Revelação em face do novo e mais profundo dualismo que se descobre no coração mesmo do antropocentrismo moderno. A questão de Deus, identidade original e absoluta ou sentido radical, não pode ser pensado a partir da irredutível diferença que opõe o homem a si mesmo. 

 Recebemos ainda hoje, a pergunta para qual a história humana não é senão a tentativa de resposta sempre provisória e sempre recomeçada, mas que nunca se articularia na nossa linguagem se nela a resposta definitiva já não estivesse presente no sentido radical que a torna possível: quem é Deus.

9 de julho de 2010

A Era dos Direitos.


BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004.

Por Job. Nascimento

O grande problema do alicerce de um direito se mostra de diversas formas, conforme se trate de buscar um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. Existe uma ilusão em se buscar um fundamento absoluto para o direito. Nesta busca por um fundamento absoluto encontramos algumas dificuldades: a primeira advém da consideração de que “direitos do homem” é uma expressão abstrata. Mas, alguma vez tentamos defini-los? E, se houve tentativas, quais foram os resultados? A grande maioria das definições é tautológica: “Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem.”

Ou por outro lado, nos falam apenas sobre o estatuto que se deseja ou propõe para esses direitos, e não alcança seu conteúdo: “Direitos do homem são aqueles que pertencem ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado.” Por fim, quando se acrescenta alguma analogia ou referência ao conteúdo nos vemos na impossibilidade de não deixar de introduzir termos de avaliação: “Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana ou para o desenvolvimento da civilização.”

Veremos alguns exemplos de direitos que diferem entre si: o direito á liberdade religiosa consiste no direito á professar qualquer religião ou não professar nenhuma. Já o direito á liberdade científica consiste não no direito de professar qualquer verdade científica ou não professar nenhuma. Mas, essencialmente no direito a não sofrer empecilhos no processo da investigação científica. Sempre o reconhecimento de um novo direito irá suprimir um direito antigo. Um direito que irá beneficiar algumas pessoas em detrimento desse benefício irá prejudicar outras. Por exemplo, o direito de não ser escravizado vai acabar com o direito de outrem de possuir escravos. Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de que quanto mais aumentarem os poderes dos indivíduos tanto mais diminuirá as suas liberdades.

É indubitável que existe uma crise de fundamentos, mas não podemos tentar vencê-la buscando outro fundamento que queira se arrogar o título de “absoluto.” Existem três maneiras de fundar valores: deduzindo de um lado objetivo constante, por exemplo, a natureza humana; considerá-las como verdades evidentes em si mesmas; e por fim, a descoberta de que, num dado período histórico, eles são geralmente aceitos. Quando os direitos do homem eram considerados como sendo unicamente naturais, a única defesa existente contra a violação praticada pelo Estado desse direito era um direito igualmente natural, o direito de resistência. Mas tarde as constituições que reconheceram esse direito de resistência transformaram em direito positivo de promover uma ação contra o Estado.

As atividades que são implementadas pelos organismos internacionais visando a tutela dos direitos do homem, podem ser considerados sob três aspectos: Promoção, Controle e Garantia. Por promoção seria o aspecto de induzir os estados a criarem uma disciplina para tutelar os direitos do homem e nos Estados onde já existe essa disciplina á aperfeiçoá-la; por controle seria uma espécie de avaliação em que grau as recomendações foram acolhidas e respeitadas; e por fim, garantia seria o aspecto de uma tutela jurisdicional internacional que superasse a nacional. É de qualidade supérflua acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais além da proliferação dos direitos do homem, também a prática e a proteção requer uma intervenção do Estado.

A data de 26 de Agosto de 1789 se afigura como importante para nós pelo motivo de que neste dia foi aprovada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Houve uma discussão que durou cerca de seis dias para a aprovação da Declaração. Nos primeiros quatro dias foi discutido se a Declaração de direitos poderia preceder a uma constituição. Alguns consideraram inútil, outros, muito útil se fosse acompanhada por outra declaração de deveres. Mas, a Assembléia decidiu baseada nas palavras de Rousseau que seria uma declaração seria uma constituição de um povo e que podia preceder de uma Constituição.

Os grandes lemas da Declaração foram: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” (soberania popular), a promulgação da Declaração se constituiu no atestado de óbito do antigo regime. Alexis de Tocqueville refere-se á Revolução como “o tempo de juvenil entusiasmo, de orgulho, de paixões generosas e sinceras, tempo do qual, apesar de todos os erros, os homens iriam conservar eterna memória, e que, por muito tempo ainda, perturbará o sono dos que querem subjugar ou corromper os homens.” Kant se referia á Revolução como sendo a revolução de um povo rico de espiritualidade. E definia o entusiasmo desse período como a “o verdadeiro entusiasmo se refere só e sempre ao que é ideal, ao que é puramente moral”, e que a causa moral desse entusiasmo refletia no “direito que tem um povo de não ser impedido por outras forças de dar a si mesmo uma Constituição civil que ele crê boa.”

Assim, Kant considerava que era um ponto positivo da Revolução um povo decidir seu próprio destino. Sobre a liberdade jurídica temos de um lado a afirmação kantiana que “a liberdade jurídica é a faculdade de só obedecer a leis extremas ás quais pude dar o meu assentimento.” E do outro lado a argumentação Rousseniana que definia a liberdade como “a obediência á lei que nós mesmos prescrevemos.” Ou seja, as duas opiniões soam sinônimas diante do conceito de liberdade. No que tange ás qualidades e defeitos da Declaração temos uma enorme discussão. A primeira defesa mais ampla, historicamente documentada e filosoficamente argumentada foi exposta por Thomas Paine. Do lado dos críticos, o primeiro a expor uma critica em detrimento da defesa da Constituição inglesa foi Edmund Burke.

Além de ser posta contra a Constituição inglesa a Revolução foi compara á Revolução Americana. A Declaração francesa é intransigentemente mais individualista do que a americana. Mas, não há necessidade de insistir no fato de que a concepção da sociedade que á basilar nas duas Declarações é individualista. Alessando Manzini aborda o tema da comparação entre a Constituição americana de 1787 e a Declaração de 1789 no ensaio A Revolução Francesa de 1789 e a revolução Italiana de 1859, ele argumenta que a Constituição americana não foi precedida por nenhuma outra. As declarações dos congressos anteriores eram apenas os “direitos positivos e especiais de algumas colônias diante do governo e do Parlamento da Inglaterra.”

Agora a revolução Francesa foi precedida “de pouco o tempo em que o desprezo e a violação de todo direito chegaram a um grau que permite duvidar que haja um termo de comparação em toda a história.” A Revolução francesa se constituiu num modelo ideal para todos os povos que pretendiam lutar pela emancipação e pela libertação de si mesmo. Manzini argumenta que mesmo preconizando um novo tempo na história agora denominado de “social”, a Declaração dos Direitos de 1789 foi uma síntese dos “resultados da era cristã, pondo acima de qualquer dúvida e elevando a dogma político a liberdade conquistada na esfera da idéia pelo mundo grego-romano, a igualdade conquistada pelo mundo cristão, e a fraternidade, que é conseqüência imediata dos dois termos.”

Alguns argumentam que o princípio da liberdade já existia como tentativa no mundo e apenas conquistou seu apogeu na Revolução francesa. Olhando tanto pelo lado bom como pelo mal. A condenação dos princípios de 1789 foi um dos motivos principais para o desencadeamento de movimentos reacionários. Existe um escrito muito importante para nós entendermos melhor os motivos da crítica dos reacionários á Declaração de 1789, essa passagem é do príncipe dos reacionários: Nietzsche, “A nossa hostilidade á Révollution não se refere á farsa cruenta, á imoralidade com que ela se desenvolveu, mas á sua moralidade de rebanho, ás ‘verdades’ com que sempre e ainda continua á operar, á sua imagem contagiosa de ‘justiça e liberdade’, as quais se enredam todas as almas medíocres, á subversão da autoridade das classes superiores.”

Observando a Revolução Francesa não podemos deixar de lado a leitura que o maior filósofo dessa época faz deste período histórico. E enxergar esse acontecimento pela via dos olhos de Kant pode nos precaver de cometer alguns equívocos que são oriundos de alguns que ao observar apenas uma árvore defeituosa na Revolução condenam toda floresta (os resultados da Revolução). Existe um opúsculo luminoso de Kant que nos esclarece muitas coisas á respeito disso, esse opúsculo leva o nome de A paz perpétua em que Kant traça as linhas de um direito que transcende a linha do direito público interno e direito público externo, esse direito é denominado por ele de Direito Cosmopolita.

Que seria um direito do futuro que não regularia apenas as relações entre Estado e indivíduo, mas dos cidadãos dos diversos Estados entre si. Um dos princípios máximos que foi elencado na Declaração e se constitui no artigo 5º é o de que “tudo o que não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que a lei não ordena.”

A grande questão que envolve a teoria política é o problema do poder: como é adquirido, conservado ou perdido, como é exercido e defendido, e como se pode defender-se dele. Nesta questão poderíamos colocar de um lado Maquiavel defendendo o Estado e do outro lado Rousseau advogando em prol dos cidadãos. Ou a teoria do Estado-potência de Ranke de lado e o primeiro Weber com a soberania popular. A proposta de Bobbio para dissertar sobre a resistência gira em torno de: destacar as razões históricas dessa resistência; indicar alguns elementos que distinguem entre o modo como se punha ontem e o modo como hoje é abordado; trocando em miúdos seria: a resistência hoje, por quê? ; e a resistência hoje, como? E para encerrar ele faz algumas observações sobre os vários tipos de resistência existentes.

A eficácia da literatura que veio motivada pela Revolução francesa perdeu quase que totalmente seu interesse no século XIX. E um dos motivos foi o ideológico. Uma das crenças ideológicas do século XIX foi a de fenecimento natural do Estado. Essa teoria teve como seu maior representante Hegel e essa idéia era cara aos grandes filósofos da era Moderna (Hobbes, Rousseau e Kant). A resistência tem como ponto de partida ou solo fértil o momento em que existe máxima concentração do poder por parte do Estado ou classe dominante. Quando o Estado detém o monopólio do poder coercitivo, em que reside o poder político; e ao mesmo tempo detêm o monopólio do poder econômico e do poder ideológico, aqui é o momento propício para se arvorar a bandeira da resistência.

Mas houve uma ilusão “oitocentista” sobre o fenecimento natural do Estado. Eles acreditavam que com a Reforma Protestante e a Revolução científica através da revolução industrial ocorreria um processo de fragmentação da unidade religiosa e da secularização da cultura. Assim criaria uma camada de grandes empresários independentes. Teria restado ao Estado apenas o monopólio do poder coercitivo, a ser usado em defesa das idéias e da concorrência dos interesses. O Estado seria um mecanismo apaziguador de possíveis antagonismos políticos.

Dentro do tema da resistência hoje, Bobbio inclui a discussão da validade da pena de morte. Que por um lado era defendida pelos que julgavam ser justo o método de Talião (“olho por olho e dente por dente”), e também por parte daqueles que acreditavam que o maior crime ou “pecado” era aquele que era suscitado contra o Estado por meio de motins ou blasfêmia contra a coroa do Rei e derivados desse gênero. E por outro lado é combatida por aqueles que argüiam dizendo que a pena de morte não poderia ser considerada como a “rainha” das penas porque ela não promovia a mesma intimidação da pena perpetua ou de trabalhos forçados. Ele mostra sua posição contrária a pena de morte e evidencia o motivo pela via de que o Estado não pode ter o direito “máximo”: a vida do cidadão e não se pode concordar com um castigo para o assassino assassinando-o.

 Neste tema podemos traçar um panorama histórico de quando foi suscitado esse debate na história. Alguns teimam em acreditar que a discussão pela abolição da pena de morte é antiga, mas se engana quem assim pensa, pois, o primeiro a se manifestar á favor da abolição da pena capital foi Beccaria no seu livro “Das Leis” (1764), Beccaria era um ilustre desconhecido no meio literário, mas ganhou fama e prestígio devido ao acolhimento de suas idéias por Voltaire. Enquanto Beccaria era um desconhecido naquela época, Voltaire era Voltaire. A argumentação de Beccaria inicia-se na oposição á idéia “A finalidade [da pena] não é senão impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais de fazerem o mesmo.” Beccaria responde a essa afirmação no parágrafo intitulado “Doçura das penas”: “Um dos maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas, mas a infalibilidade dessas, e, por conseguinte, a vigilância dos magistrados, e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser útil á virtude, deve ser acompanhada de uma legislação doce.” Não seria preciso que as penas fossem cruéis, apenas que fossem certas.

Kant e Hegel foram grandes defensores da pena capital, defendiam uma rigorosa teoria retributiva da pena, chegaram á conclusão de que a pena de morte é até mesmo um dever do Estado. Simplificando e resumindo as idéias de Beccaria e Voltaire de um lado e de Kant e Hegel do outro podemos dizer que: para os primeiros “a pena de morte não é útil” e para os segundos “a pena de morte é justa.” Para encerrar a abordagem devemos atentar para a reação do público diante da pena capital. Ela varia de acordo com a situação de menor ou maior tranqüilidade social. A tolerância também é um título dentro do tema geral abordado por Bobbio.

Geralmente o tolerante e o intolerante se digladiam nestes termos: enquanto o tolerante acusa o intolerante de fanátismo, o intolerante acusa de forma veemente o tolerante de ceticismo. Mas, a tolerância pode significar na escolha do método de persuasão em vez do método de força e de coerção. Por trás da tolerância entendida nestes moldes existe a argumentação de que “não há mais apenas o ato de suportar passiva e resignadamente o erro, mas já há uma atitude ativa de confiança na razão ou na razoabilidade do outro, uma concepção do homem como capaz de seguir não só os próprios interesses, mas também de considerar seu próprio interesse á luz do interesse dos outros, bem como a recusa consciente da violência como único meio para obter o triunfo das próprias idéias.” Para encerrar o debate Kant afirma: “a liberdade do arbítrio de um pode subsistir com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal” (que é a lei da razão).

Bobbio critica de forma ferrenha aqueles historiadores que vêem a história pela via de “se isso, então aquilo”. Ele exuma, ou seja, tira da sepultura a idéia de Kant de que a relação de importância do debate pelos direitos do homem seria um sinal dos tempos. Em um de seus escritos com o título A Igreja e os Direitos do homem ele argumenta: “O dinamismo da fé impele continuamente o povo de Deus á leitura atenta e eficaz dos sinais dos tempos. Na era contemporânea, entre os vários sinais dos tempos, não pode passar para o segundo plano a crescente atenção que em todas as partes do mundo se dá aos direitos do homem, seja devido á consciência cada vez mais sensível e profunda que se forma nos indivíduos e na comunidade em torno a tais direitos ou á contínua e dolorosa multiplicação das violações desses direitos.” (p. 201).

O sinal dos tempos não pode ser entendido com o espírito do tempo de Hegel, que se arrola de várias formas com o espírito do povo, concatenando tanto o primeiro como o segundo com o espírito do mundo. Seria interessante para nós, lembrarmos de um dos princípios elencados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, qual seja o “do reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.” É verdade que a idéia de natureza universal do homem é uma idéia antiga que teve seu inicio no cristianismo e ganhou grande destaque no meio filosófico e também em leituras políticas por meio de Locke.

Mas, temos que admitir que “nasceu uma nova forma de regime político, que não é mais apenas o governo e as leis contrapostas aos homens (...) mas o tempo dos homens e das leis, e das leis que encontram um limite em direitos preexistentes dos indivíduos que as próprias leis não podem ultrapassar, em continuidade, e por desenvolvimento interno, no Estado democrático.” (p.204). Temos que entender que a relação política é uma relação entre poder e liberdade. Há uma estreita relação interdependente entre eles. Quanto mais se aumentar o poder de um indivíduo de um lado, mas diminuirá a liberdade de outro do lado oposto, e assim vice-versa.

Que a nossa história venha a nos conduzir a um reino dos direitos do homem e não ao reino do Grande Irmão, e isso pode ser (literalmente) uma questão de compromisso. Quem aposta é porque tem confiança na aposta, argumenta Bobbio, e se perguntassem a ele porque ele tem essa confiança, ele citaria Kant e diria: conceitos justos, uma grande experiência e, sobretudo, muita boa vontade.

2 de julho de 2010

A Luta pelo Direito.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2001.

Por Job. Nascimento

O surgimento deste opúsculo “A luta pelo Direito” de Rudolf Von Ihering se deu por ocasião de uma conferência jurídica em 1872 na cidade de Viena. O autor deixa claro já nas primeiras palavras que a sua intenção não era escrever uma obra academiscista para um círculo restrito de leitores, mas sim fazer uma promoção do estado de espírito que se constitui na força vital do sentimento de justiça. Von Ihering afirma que todo aquele que vê seu direito ser pisoteado e esmagado e mesmo assim não vai à luta não sentindo que o que está em jogo não é só o objeto, mas sim sua dignidade e sua honra e não querendo afirmar a si mesmo, é um indivíduo do qual ele não têm interesse de converter.

Usando as palavras de Kant ele se refere a estes da seguinte forma: “quem se transforma num verme não pode se queixar de ser pisado aos pés dos outros”. O que está em jogo não é a valoração financeira, mas algo muito além “o próprio direito”. Ele cita A. Schmield: “pouco importa aos teus olhos que o objeto do teu direito seja um centavo ou cem libras”. No outro pólo desta afirmação ele não invoca a necessidade da luta pelo direito em todo e qualquer momento, mas apenas naqueles em que o embate, a agressão e o insulto diminuem a pessoa humana. Von Ihering alerta seus leitores para tomarem cuidado para não ocorrer uma má interpretação no ponto em que ele aborda uma cena da obra de Shakespeare “O mercador de Veneza” em que o Judeu Shylock tem seu direito preservado, num momento, quando o juiz sentencia que este tire uma libra de carne do corpo de Antônio, mas em seguida tem seu direito defraudado quando o mesmo juiz usa de astúcia e exige que ele só se apodere da carne de Antônio sem o sangue.

Aqui entram os críticos que vilipendiam a posição de Von Ihering, mas ele reitera com uma pergunta: “deixará a injustiça de ser injustiça quando cometida por motivos humanitários?” Esse é o caminho que Von Ihering nos conduz, desde o prefácio, para entrarmos nesta selva do direito onde: alguns se mantêm inertes, sem lutar por causa da pouca monta em jogo; outros que a todo momento se digladiam por qualquer ofensa; e aqueles que lutam apenas quando sentem necessidade de afirmar a si mesmo quando têm seu direito defraudado. Esse último grupo é elogiado pelo autor.

O fim do direito é a paz, mas o meio que ele usa para consegui-la é a luta. Enquanto existir humanidade sobre a terra o direito só existirá por meio da luta. A vida do direito é a luta seja ela entre pessoas, grupos, sociedades e nações. Todos os direitos humanos foram conquistados por meio de embates. O direito transcende as idéias ele é uma força viva. Von Ihering afirma que é por esse motivo que o símbolo da justiça em uma das mãos segura uma balança e na outra a espada. Na balança é pesado o direito e na outra por meio da espada esse direito é assegurado. A espada sem a balança é bruta e a balança sem a espada é totalmente incapaz. O funcionamento do direito de uma sociedade só é verificado quando a espada é usada com a mesma habilidade com que a balança é manipulada.

Muitos não enfrentam esses embates, e de certo, não entendem essa colocação de Von ihering quando afirma que o direito é firmado pela luta. Estes são os que vivem tranqüilos dentro dos limites já fixados e delimitados pelo direito. Ou os que receberam uma grande herança e não conseguem entender que a propriedade foi conquistada por meio do trabalho. A propriedade e o direito tem cabeça de Jano, enquanto a vida de um é paz a vida de outro é guerra. A paz só é conquistada por meio da luta e a paz conquistada sem luta remonta os tempos do paraíso. Von Ihering tenta reparar o erro que a filosofia do direito e a jurisprudência positiva de seu tempo haviam cometido em dar uma importância maior á balança do que á espada. Tornando o direito em simples idéias abstratas de aspecto lógico e não condizente com a realidade dos fatos. Observa-se que na palavra direito é usada duas acepções: objetiva e subjetiva. O direito objetivo são os preceitos manipulados pelo estado ordenando a vida legal. E o subjetivo é a atuação concreta daquilo que foi normatizado no campo abstrato que deságua na faculdade de cada indivíduo.

O direito assim como a língua e a humanidade evolui. Essa evolução é orgânica acontece de dentro para fora. Os atos jurídicos individuais, as abstrações e regras caminham pela via analítica do direito já existente. Esses atos jurídicos e a ciência constroem em um limite já fixado pelo direito vigente. Mas não são fortes o suficiente para conterem os diques da evolução do direito. É verdade que determinadas mudanças ocorrem no campo orgânico onde o ordenamento interior é modificado no âmbito abstrato, ou seja, um parafuso é trocado no lugar de outro imprestável. Quem questiona tais limites fixados da instituição jurídica acaba declarando guerra contra alguns interesses. E tal embate é semelhante a arrancar um polvo do fundo do mar preso por milhares de tentáculos. Sempre que o direito vigente estiver sendo defendido pelo interesse o novo direito lutará para impor-se e essa luta talvez dure séculos.

O caminho percorrido pelo direito para se impor é regado por sangue. O direito nunca deverá ter a pretensão de duração eterna, pois, este será semelhante ao filho que levanta á mão contra sua mãe. O direito, assim como a arte, só tem de vencer um adversário: o gosto dominante. Os seguidores de Savigny apontam para tempos longínquos onde a formação do direito era realizado pela formação ingênua e pacífica da consciência popular. Mas tais tempos imemoriais sempre foram pintados das formas que queremos pintar. Von Ihering é diametralmente o oposto dessa posição, ele afirma que o nascimento do direito assim como o nascimento do homem é acompanhado por dores violentas do parto. A luta pelo direito não é uma maldição onde muitos morrem, mas uma bênção mediante a qual muitos podem viver de modo digno.

No capitulo 2 Von Ihering trata á respeito da luta pelo direito subjetivo ou concreto. Essa luta é motivada pela negação ou violação desse direito. Via de regra o direito de um se reveste no desrespeito do direito de outrem. Entre todas as formas de luta pelo direito o autor escolhe a disputa legal do direito privado no processo civil. Na Idade Média, época em que as questões relacionadas á propriedade em que esta era disputada ao fio da espada: onde um cavaleiro enviava uma mensagem em que desafiava outro para uma luta pela propriedade, o desafiado não via apenas o valor pecuniário da disputa, mas defendia sua própria pessoa, seu direito e sua honra.

Quando se têm o direito violado o titular deste deve fazer a seguinte indagação: devo resistir ao agressor ou fugir da luta? Dependendo da escolha a luta pelo direito sacrificará a paz; ou a paz será sacrificada no embate pelo direito. O sentimento de emulação que ronda á muitos dirá que aquele que quer lutar á qualquer custo pelo seu direito é uma pessoa belicosa e teimosa. Mas, pensemos num povo que tem um quilômetro de suas terras, mesmo que áridas invadidas pelo vizinho. Não lutará para não somente resgatar a terra invadida, mas lutará para afirmar sua honra e existência? A desistência da luta significará na destruição deste povo. Mesmo que o direito objetivo não seja de alta monta, mas constitui um dever do titular deste direito se auto-defender moralmente pela ofensa de seu direito subjetivo. E esse dever não é só para consigo mesmo, mas também para com a comunidade, pois, revelará que por meio deste embate e defesa o direito pode realizar-se saindo da teoria concreta do papel para a práxis, conclui o autor. A luta pelo direito subjetivo é um dever do homem.

Assim como o animal tem o instinto de defender a sua vida o homem tem o mesmo sentimento de autoconservação, só que este não se limita apenas á defesa da existência física, mas também na existência moral. O direito é a soma desses instintos e cada um tem uma premissa peculiar tanto o físico quanto o moral. Ao lutar por sua propriedade o homem está lutando por si mesmo, por sua personalidade. Ele só deixará de lutar por esse direito se estiver em jogo um bem maior, ou seja, a vida. Existe uma diferença muito grande entre o sentimento de justiça do camponês, o oficial e o comerciante. O primeiro, o camponês, irá até o fim pela luta de sua propriedade, pois, sua propriedade e o bem cuidado dela representam uma extensão de si mesmo, os seus vizinhos o reconhecem pela sua propriedade. Mas o mesmo cuidado que o camponês tem por sua propriedade não é demonstrado em questões que envolvem a honra; o segundo, o oficial, ao contrário do camponês acabará dando mais ênfase em questões de honra do que na própria defesa de sua propriedade. Poucos irão censurar um oficial pela má administração de suas posses, mas não terão o mesmo sentimento brando se sua honra for chacoteada e pisoteada, pois, a defesa da honra implica num dos pré-requisitos de sua posição; o terceiro, o comerciante, tem como ofensa máxima a privação de seu crédito na praça.

Ele não dá muita consideração á questões relacionadas á honra e a propriedade com o mesmo sentimento que dá á privação de sua possibilidade de comprar mediante um nome limpo na praça. Da mesma forma como ocorre à distinção entre o sentimento de justiça entre diferentes grupos de cidadãos existe também entre o rigor do direito entre diferentes estados. Por exemplo, o estado religioso dará mais em ênfase á questões como apostasia, heresia e pecados contra o sagrado; o estado mercantil dará mais ênfase nas relacionadas á crimes contra o mercado; o estado absolutista á questões que representem lesa-majestade. Dito isso, o cidadão que possuir um sentimento de justiça que esteja além de sua classe tem duas alternativas: rebaixar seu sentimento e se adequar ao sentimento dos demais ou mudar de profissão ou classe.

Com uma maestria inconfundível Ihering faz uma comparação entre as diversas formas de escrita com o direito. O direito na condição puramente material não passa de uma prosa trivial, agora quando alcança á condição da personalidade torna-se uma poesia do caráter. A luta pelo direito não é a cultura ou a sabedoria, mas simplesmente o sentimento de dor. Assim como o organismo grita quando sente dor o sentimento de justiça do indivíduo grita quando vê seu direito ameaçado. Quem nunca sentiu essa dor nunca conheceu o que é direito mesmo que conheça todo o corpo jurídico.

A riqueza de um povo não afeta seu sentimento de justiça. Um exemplo disso são os ingleses que mesmo sua nação sendo bastante abastada, mas eles não abandonam a luta de seu direito seja ele de muita ou pequena monta. Os outros povos não entendem isso, mas essa é a disposição geral de uma nação onde o sentimento de justiça é coletivizado abunda no respeito e funcionamento do direito como um todo. Em uma frase Ihering resume que todo homem é um lutador pelo direito, no interesse da sociedade. A verdade sempre será verdade mesmo que o combatente a defenda num âmbito pura e restritamente pessoal.

 A luta pelo direito não se restringe ao campo puramente privado ou á vida particular do indivíduo. Pelo contrário, supera em muito. Pois, a nação é a coletividade desses indivíduos que sentem, agem e pensam. Quando o sentimento de justiça dos indivíduos se encontra embotado, acovardado, apático e vicioso isso refletirá nas instituições públicas de uma nação que será apática, viciosa e covarde diante da defesa de seus direitos. Uma nação que chega á este estado fica habituada á tolerar a injustiça e os seus cidadãos vêem nela um mal inevitável e acaba desembocando numa frouxidão quanto a luta de seu próprio direito.

Porque ele vê uma disposição nas instituições públicas da nação á não serem favoráveis á seus interesses, e numa nação onde o direito do cidadão não é resguardado, assegurado e defendido não é digna que este, o cidadão, lute pelo interesse dela no âmbito internacional. A verdadeira de educação política não nasce no direito público, mas sim no direito privado. A semente jogada no campo do interesse privado acaba crescendo e florescendo na árvore do direito no campo internacional onde cada galho representado por cada cidadão defenderá a árvore como um todo não deixando que esta seja derrubada por qualquer vento de dissolução ou embate. Por mais contraditório que isso possa soar, Ihering afirma que o direito é um idealismo. Mas, esse idealismo não é no campo abstrato das idéias ou na rigidez da letra pura e simplesmente, e sim o do caráter.

O homem vê no direito uma finalidade em si mesmo e esquece todo o resto quando ele se vê no núcleo de sua personalidade ofendido. A posição política de um povo no âmbito nacional ou internacional se verifica pela sua energia e disposição moral. O indivíduo vê que na medida em que ele defende o seu direito no aspecto pessoal ele está defendendo o direito em geral. Numa sociedade onde isso é verificado vemos um respeito rigoroso e profundo pela aplicação da lei, e de maneira nenhuma vemos a população se voltar contra o estado em defesa de algum criminoso. Pois, do lado de criminoso só ficam os criminosos. Para uma nação que quer ter seu direito respeitado no campo internacional ela deve começar respeitando e cuidando para que seja respeitado o direito no campo nacional. E nisso Ihering dá dois exemplos, o da China e o da Suíça. A china com suas centenas de milhões de habitantes (na época em que o livro de Ihering foi escrito) não poderia ter o mesmo respeito no direito internacional que a minúscula Suíça. Pois, na Suíça o direito privado e interno dos seus cidadãos era respeitado nos limites de sua jurisdição enquanto que na China o mesmo não acontecia de forma tão harmônica.

Voltando á alegoria da árvore Ihering diz que o sentimento de justiça é a raiz da árvore. Uma nação que tem o sentimento de justiça de tal forma forte e arraigado nos seus cidadãos é semelhante á uma árvore que tem suas raízes profundas e que não é suscetível á qualquer temporal. Mas em contra partida a nação deve ter um sistema jurídico bem estruturado, pois, nenhum sentimento de justiça é forte o bastante que consiga resistir ao tempo quando existe um sistema jurídico defeituoso.