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8 de abril de 2015

A extinção do crédito tributário.

         
         O presente texto consiste em um fichamento feito da obra “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, em especial ao capítulo que trata da “Extinção do Crédito Tributário”. De forma breve e sucinta, sintetiza-se os conceitos abordados pelo autor. O autor inicia pontuando que no art. 156 do CTN encontram-se as formas de extinção do crédito tributário. Nota-se que a palavra pagamento, de acordo com a teoria das obrigações, possui um sentido bastante amplo e outro bem restrito. O primeiro sentido diz respeito ao adimplemento de todo tipo de obrigação, o segundo significa o adimplemento das obrigações pecuniárias, somente.
De acordo com o art. 3º do Código Tributário Nacional a obrigação tributária é tão somente pecuniária. O pagamento, de acordo com o CTN o pagamento só pode ser feito em moeda ou valor que se possa exprimir.
Em outra possibilidade de extinção de crédito tributário na dação em pagamento de coisa distinta de dinheiro é prerrogativa do credor, de acordo com o Código Civil. Assim, o devedor não tem escolha: seu ato consiste em entregar importância em dinheiro ou valor que se possa exprimir como título de pagamento da obrigação tributária. Em matéria de direito tributário o Estado só pode receber em dação em pagamento coisa diversa de dinheiro somente se for autorizado por lei. Assim, o crédito tributário é indisponível pela administração.
No que diz respeito ao dia e local do pagamento o art. 327 do Código Civil dispõe: "salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrario resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstancias", a dívida é querable (o credor há de ir ao domicilio do devedor para receber o que é seu). O CTN dispõe exatamente de modo contrario.
Assim, de acordo com o autor, a dívida tributaria é portable (art. 159, CTN). O devedor vai até o credor. Até certo ponto, estas regras estão desatualizadas. O recebimento das dividas, mormente a dívida fiscal, está terceirizado. Os bancos, mediante contratos com as Fazendas Públicas, são, por assim dizer, as antigas coletorias ou exatorias fiscais, inteiramente desaparecidas.
O autor afirma que hoje, paga-se on Une, em qualquer lugar, qualquer tributo, seja federal, estadual, distrital ou municipal. Um sujeito em Porto Alegre tem casa em Alcobaga, na Bahia. O IPTU ele pagará em Porto Alegre, na agencia de lá do Banco Alfa, para depósito na conta da prefeitura credora, sita na deslumbrante cidade praiana. Sempre nos insurgimos contra o art. 97 do CTN, que não incluí nas matérias reservadas á lei o prazo para pagar. Ora, o dia do pagamento é de importância impar dentro do desenho obrigacional. O devedor não pode ficar inseguro, ao alvedrio do credor.
No que tange à natureza jurídica do juro moratório o autor relata que em matéria tributaria, possui repercussão no instituto da denuncia espontânea (art. 138 do CTN). O art. 397 do Código Civil diz que "o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constituí de pleno direito em mora o devedor." Dies interpellat pro homine, portanto, em Direito Tributário, a mora implica acrescer ao principal da divida os juros moratórios, como forma de indenizar o credor pelo não-recebimento do tributo no dia previsto em lei. É o que se deduz do art. 161 do CTN, "sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis".
Sobre a consulta fiscal e seus efeitos Sacha Calmon afirma que o parágrafo segundo do artigo 161 não pode passar in albis. Uns acham que a decisão desfavorável da consulta dá ao contribuinte novo prazo Para pagar o tributo; do contrario estaria a desvestido de segurança. Assim, não se pode falar nada de juros e nenhuma multa. Pessoalmente, o autor pensa que os Juros não são devidos, nem a multa, só a correção monetária. Alguns acreditam que a resposta desfavorável reconduz o sujeito passivo ao status quo ante. Pagará o principal, os juros de mora e também a correção monetária.
O autor da presente obra afirma que, no que diz respeito à responsabilidade pelo recebimento do crédito tributário, o CTN dispõe nos arts. 162 e 163 Quando as administrações tributárias celebram contratos com os bancos para o recebimento de créditos fiscais, estes como que se tornam coletores de impostos. Ao dar quitação, garantem o devedor. Na hipótese de haver desvio, desfalque, o banco responde perante a Administração, e ao contribuinte nenhuma responsabilidade pode ser imputada, ainda quando empregado seu tenha se conluiado com empregado do banco para juntos fraudarem o credor e o devedor. A situação citada pelo autor é diversa daquela outra em que o sujeito passivo entrega o dinheiro a diretor ou empregado, ou mesmo ao seu contador, para que pague o tributo devido a tempo e a hora, só que este não é pago. Assim, nota-se que a culpa in vigilando é do sujeito passivo, que, nesse caso, fica obrigado a pagar o tributo com os consectarios legáis. Embora o art. 7º, § 3o, do CTN alerte, para outros fins evidentemente, que "não constituí delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos", isto não significa que os pagadores de tributos fiquem sujeitados a novos pagamentos caso haja qualquer tipo de problema com os bancos que os impeça de repassar a arrecadação ás pessoas políticas credoras.
O autor argumenta que não faz sentido o pagamento sob condição, pois é uma incongruência jurídica, pois o art. 150 do CTN, ao cuidar do lançamento por homologação, por condição onde inexiste "negocio jurídico", embora existam as chamadas "condições legais" que não são verdadeiras condições, mas cláusulas condicionantes. O art. 162, § 2º, regula o pagamento mediante cheque. Dispõe que o crédito somente se considera extinto com o resgate daquele pelo sacado. Nem poderia ser diferente. Cheque sem fundos ou imperfeitos é ordem de pagamento à vista frustrada, nada paga. Pode haver, e isso é comum na obrigação tributaria, nos tributos sujeitos a homologação ou por declaração e mesmo nos de lançamento direto, pagamentos insuficientes, não exaurientes da matéria tributável.
Sobre a imputação em pagamento o autor da obra sem apreço, diz que a prática comum nas repartições fazendárias é a chamada "imputação de pagamente", que consiste na reclamatória do pagamento do crédito tributário feito pelo contribuinte. Esta técnica da "imputação" foi reconhecida como indevida pelo Primeiro Conselho de Contribuintes da União.
Segundo o autor a ação de consignação em pagamento instrumentaliza o dever de pagar do sujeito passivo da obrigação pelos motivos previstos no Código Tributário Nacional. O art. 164 contraria o art. 163 do Código, que cuida da imputação do pagamento, o sujeito passivo que deseja pagar um dado crédito tributário está autorizado, se o Fisco subordinar o seu pagamento ao de outro tributo, pouco importando se devido ou não.

O autor ratifica que a Súmula n° 343 do STF afasta o cabimento da rescisória por violação de literal disposição de lei quando esta enseja divergência interpretativa nos tribunais. Não obstante, o STF também já firmou o entendimento de que a referida Súmula n° 343 não se aplica aos temas constitucionais. É curial aqui distinguir entre rescisórias de sentença anterior a declaração de constitucionalidade pelo STF e rescisórias de sentença anterior a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. E que o Pretório Excelso tem decidido, realmente, que aquela súmula não deve ser observada quando o acórdão rescindendo aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional.
Por fim, o autor afirma que se deve ver na coisa julgada "urna exigência política e não propriamente jurídica: não é razão natural, mas de exigência prática." É notório que, em matéria de Direito Processual, "a evolução legislativa é cada dia mais voltada para uma marcha rapidamente acelerada em busca de uma sentença que decida de uma vez por todas e de forma definitiva o débito pendente. Estabelecida a notável relevância do instituto da coisa julgada e destacada a alta consideração que lhe devota o Direito Constitucional brasileiro, forçoso é reconhecer que a sentença, mesmo atingindo a autoridade da res judicata, pode, eventualmente, ressentir-se de vicio muito grave em sua elaboração.
Assim, depreende-se a admissão da ação rescisória como remédio processual extremo de ataque a sentença defeituosa e de desconstituição da coisa julgada, manejável, porém, estritamente nas hipóteses elencadas no art. 485 do CPC. Essa ação, de acordo com o autor, deve ser entendida e aplicada com excepcional rigor, porque se volta contra um instituto jurídico processual - a coisa julgada - que goza de explícita e enérgica tutela da própria Constituição no âmbito das garantias fundamentais.

7 de abril de 2015

Hipótese de incidência tributária.

Job. Nascimento

Fichamento: ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 1999.

            Geraldo Ataliba em sua brilhante obra Hipótese de incidência tributária disserta sobre o conceito legal da hipótese de incidência, fato oponível, sujeito ativo, sujeito passivo e demais temas periféricos à hipótese de incidência.
            Inicialmente, à guisa de introdução, Ataliba afirma que o tributo é objeto da obrigação tributária. O conteúdo primordial de uma norma jurídica é o seu principal mandamento. Sendo assim, o conteúdo das normas de caráter tributário é uma ordem para que se entregue ao Estado determinada soma de dinheiro. Mas o objeto da norma tributária não é o dinheiro, transferido aos cofres públicos, mas o comportamento de levar o dinheiro aos cofres públicos. Pois, o conteúdo possível é a conduta humana e, quando os fatos do mundo puramente natural são relevantes para o direito, é sempre em função da conduta humana.
            No que tange ao caráter instrumental do direito, o autor argumenta que o direito não é senão um conjunto de normas (conjunto que se convencional denominar “sistema jurídico”, ordenação jurídica). Deste modo, toda norma tem uma hipótese e um comando. E o comando só é obrigatório associado à hipótese. O comando não existe sem a hipótese e a hipótese não é nada sem esse comando.
            A atributividade do direito e a técnica jurídica da tributação caracterizam-se pelo fato de que a lei (expressão mais eminente e solene do direito) é o instrumento da vontade e do Estado, que por sua vez obriga os indivíduos a realizarem os objetivos visados por aquela vontade: tanto comportamento de agentes seus quanto os de terceiros sujeitos a seu poder.
            O tributo pode ser considerado como um instrumento jurídico de abastecimento dos cofres públicos, pois a finalidade última almejada pela lei, no caso, é a transferência de dinheiro das pessoas privadas para os cofres públicos. Esta movimentação física de dinheiro (coisa material) não pode ser obtida senão por meio de comportamentos humanos.
            No caso da tributação utilizou-se a técnica de fazer nascer concretamente a obrigação de um fato, em que a lei atribui tal qualidade jurídica (fato jurígeno). Isto quer dizer: a lei atribui a certos fatos a virtude (a potencialidade, a força bastante) para determinar o nascimento da obrigação tributária. A mesma lei também atribui ao mesmo fato a virtude de criar a obrigação, a cargo do particular, de levar (comportamento) esse dinheiro aos cofres públicos.
            Encontra-se no art.3º do Código Tributário Nacional a conceituação de tributo: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Nota-se nesta disposição que a cláusula “que não constitua sanção de ato ilícito” porque permite estremar o tributo das multas.
            Sobre a situação em que alguém tenha que entregar certa quantia de dinheiro ao estado é preciso saber se a natureza dessa prestação é multa, obrigação convencional, indenização por dano ou tributo. Neste caso a multa se reconhece quando se caracteriza como sanção por ato ilícito. Para que alguém seja devedor de multa, é necessário que algum comportamento anterior seu tenha sido qualificado como ato ilícito ao que a lei atribui consequência de dar nascimento à obrigação de pagamento de dinheiro ao estado, como punição, ou consequência desfavorável daquele comportamento.
            Na segunda parte da presente obra o autor, Geraldo Ataliba, fala sobre os aspectos da hipótese de incidência tributária. Inicialmente, trata sobre o que é norma tributária “conjunto que se convencionou designar direito tributário material – a que trata do tributo, na sua configuração e dinâmica, e rege o relacionamento que o instituto enseja estabelecer entre os sujeitos da obrigação tributária e dos deveres de contorno”.
            Seguindo na mesma toada o autor dispõe sobre a problemática residente nas questões terminológicas e conceituais da norma tributária, até chegar na hipótese de incidência como um conceito legal: “é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera ‘previsão legal’.”
            No fato imponível, a atividade administrativa, para a execução da pretensão, não se segue imediatamente à emanação da norma; mas só se pode iniciar quando, em momento ulterior, se dê a concreta realização do fato descrito (previsto) em lei. Assim, o fato imponível, ocorrido hic et nunc, no mundo fenomênico, como acontecimento fático, sensível, palpável, concreto, material, apreensível e que corresponde à “imagem abstrata” que dele faz a lei. Por fim, basta assinalar que o fato imponível é fato jurígeno e que deve subsumir à hipótese de incidência.
            O nascimento da obrigação tributária ocorre pela configuração do fato (aspecto material), sua conexão com alguém (aspecto pessoal), sua localização (aspecto espacial), e sua consumação num momento fático determinado (aspecto temporal), se reunidos unitariamente determinam o efeito jurídico da criação de uma obrigação jurídica concreta, a cargo de determinada pessoa, num momento preciso.
            A subsunção, no entanto, é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei. Diz-se que um fato subsume à hipótese legal quando corresponde completa e rigorosamente à descrição que dele faz a lei.
            O fato imponível tem caratê unitário, a principal consequência da unidade formal e também substancial da hipótese de incidência está em que o fato imponível é também necessariamente uno e incindível.
            Podemos colocar como aspectos da hipótese de incidência as qualidades que se tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como o conteúdo substancial, local e momento de nascimento. Desta forma, designa-se os seus aspectos essenciais como: a) aspecto pessoal; b) aspecto material; c) aspecto temporal; e d) aspecto espacial.
            O aspecto pessoal consiste na conexão (relação de fato) entre o núcleo da hipótese de incidência e duas pessoas, que serão erigidas, em virtude do fato imponível e por força da lei, em sujeitos da obrigação. É, pois, um critério de indicação de sujeitos, que se contém na hipótese de incidência.   No que diz respeito ao sujeito ativo, ele é o credor da obrigação tributária. É importante notar que não se pode confundir a competência para legislar, com capacidade de ser um sujeito ativo de obrigações tributárias. Na parafiscalidade ocorre no fato de que a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que arrecadam em benefício próprio. Neste meio encontra-se o sujeito passivo que é o devedor, convencionalmente chamado de contribuinte.
            O aspecto temporal da hipótese de incidência tributária é o mento em que se deve reputar consumado (acontecido ou realizado) um fato imponível.
            O aspecto espacial trata-se da indicação de circunstâncias de lugar relevantes para a configuração do fato imponível.
            O aspecto material é o aspecto mais complexo da hipótese de incidência, pois contém a designação de todos os dados de ordem objetiva. Este aspecto dá, por assim dizer, a verdadeira consistência da hipótese de incidência. Contém a indicação de sua substância essencial.
            Na terceira parte do livro, Ataliba relata sobre o critério de classificação das hipóteses de incidência. Nesta classificação, o autor afirma que o ponto de partida para qualquer especulação jurídica é a lei. A materialidade do fato descrito pela hipótese de incidência material de qualquer que seja o tributo é a) atividade estatal ou b) outra natureza qualquer. Se for uma atividade estatal o tributo será vinculado. Se for um fato qualquer o tributo será não vinculado.
            Podemos conceituar tributos vinculados como aqueles cuja hipótese de incidência consiste em atividade estatal; e impostos como aqueles cuja hipótese de incidência é um fato ou acontecimento qualquer, não consistente numa atividade estatal.
            Para uma melhor compreensão desta classificação podemos pontuar o seguinte, são tributos vinculados: taxas e contribuições (a hipótese de incidência consiste numa atividade estatal ou repercussão desta), por exemplo: o estado fornece água, certidão, expede documentos, realiza obra que valoriza o imóvel particular, concede licença, concede autorização, concede permissão etc.
            Já os tributos não vinculados são aqueles impostos em que a hipótese de incidência consiste num fato qualquer que não a atuação estatal. Por exemplo: alguém vender, exportar, ser proprietário, transmitir imóvel, prestar serviço, receber rendimentos, importar etc. Este fato é indicativo da capacidade contributiva de alguém que será, precisamente, posto na posição de sujeito passivo.
            No que se refere aos tributos vinculados Ataliba traz um arcabouço maior sobre as espécies, base imponível, destinação do produto da arrecadação e etc. No que tange as taxas, de acordo com a doutrina, não há necessidade de a Constituição discriminar competências para a exigência de taxas, porque a hipótese de incidência da taxa é sempre a atuação estatal, por exemplo, atividade de polícia ou prestação de serviço público.
            De acordo com o Código Tributário Nacional é irrelevante para determinar a natureza específica do tributo “a destinação legal do produto de sua arrecadação”. Ataliba argumenta que é um absurdo, despropositado, anticientífico, ilógico e primário recorrer ao argumento ligado ao destino que o estado dá aos dinheiros arrecadados, para disso pretender extrair qualquer consequência válida em termos de determinação da natureza específica dos tributos. Porque as espécies tributárias se reconhecem pela natureza da materialidade da hipótese de incidência e é só. Não dependendo de mais nada.
            Na classificação dos tributos vinculados encontra-se a contribuição de melhoria em que a hipótese de incidência consiste na valorização do imóvel privado causada por uma obra pública. Desta forma, a base imponível é a valorização, a medida que a valorização é o critério do tributo. Pode-se concluir que a valorização é a diferença positiva de valor de um imóvel entre dois momentos: antes e depois da obra.
            No que concerne às outras contribuições classificadas como tributos vinculados, Ataliba argumenta que se, ao exercer sua competência, o legislador invocar essas disposições constitucionais, mas desenhar imposto ou taxa, imposto ou taxa ter-se-á, com seu regime próprio e com as alterações decorrentes das regras do art. 149, que estabelece derrogações ao regime geral tributário.
            Outro aspecto que Ataliba pontua é o cunho “especial” do tributo que, de acordo com seu entendimento, se o imposto é informado pelo princípio da capacidade contributiva e a taxa informada pelo princípio da remuneração, as contribuições serão informadas por princípio diverso. Entendemos melhor essa lógica quando se considera que é da própria noção de contribuição que os sujeitos passivos sejam pessoas cuja situação jurídica tenha relação, direta ou indireta, com uma despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal um reflexo que possa ser qualificado como “especial”.
            Sendo assim, entende-se que o legislador pode adotar hipótese de incidência tanto de verdadeira contribuição como de imposto, tendo-se por configurada a contribuição com a invocação das finalidades constitucionalmente prestigiadas.
            Tratando do aspecto pessoal, Ataliba dispõe que o sujeito passivo da contribuição ou é beneficiário da ação por ela custeada ou de qualquer modo desempenha atividade que a requer, embora imensurável o benefício que dela se extrai ou a medida em que individualmente exige.

            Por fim, o autor relata sobre o regime de impostos e contribuições argumentando que se a lei adotar para a mesma contribuição a hipótese de incidência do IPI (art. 153, IV), o tributo será “não cumulativo e seletivo”; se adotar a hipótese de incidência do imposto de renda, aplicam-se as deduções e abatimentos gerais. Isso ocorre porque os valores constitucionais protegidos por estes preceitos específicos não podem ser contornados, superados, nem violados em nenhuma hipótese. A circunstância, portanto, de querer a lei financiar certas finalidades, mediante contribuição, não significa que possa violar regras constitucionais.

12 de agosto de 2014

Diferenças entre nulidades absoluta e relativa à luz da jurisprudência.

Job. Nascimento

 INTRODUÇÃO
            O presente trabalho tem como pretensão mostrar, de forma breve e sucinta, as diferenças existentes entre as nulidades absolutas e relativas à luz da jurisprudência pátria.

1. DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA

No que tange ao fundamento, a nulidade absoluta, genericamente, ocorre se a norma em apreço considerada defeituosa houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse público. Já a nulidade relativa aparece se a regra violada servir para escoltar, em destaque, o interesse das partes. Se a regra viciada contiver violação a um princípio constitucional, a nulidade deverá ser absoluta, ou até mesmo, inexistente. Verificamos que o processo penal nacional está resguardado, não apenas pela legalidade, mas também, por princípios mais abrangentes, com embasamento constitucional que, em certos pontos, chegam a ser desnecessários. Quanto ao dano ou prejuízo, a nulidade absoluta tem o prejuízo presumido, ou seja, ocorrente, o ato está, por nascimento viciado, não havendo como ser consertado.
No tocante as nulidades relativas, a demonstração do prejuízo deve ser efetuada pela parte que argüir. Assim, somente haverá declaração do vício se não ocorrer outra possibilidade de se reparar o ato procedimental. Já com relação ao momento para argüição, a nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado e em qualquer grau de jurisdição, assim, nunca preclui. A exceção dessa regra é o acolhimento de nulidade absoluta em prejuízo do réu, se não arguida pela acusação. Quanto a nulidade relativa, deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Assim, deve ser verificado, no sistema processual, qual o ato passível de nulidade, pois cada procedimento possui um momento fatal para argüição. O artigo 571 do CPP, nos mostra quando as nulidades devem ser arguidas peremptoriamente. Em se tratando do interesse, as nulidades relativas dependem de provocação pela parte interessada, no momento oportuno. É a regra decorrente do interesse nas nulidades, pois que somente podem ser arguidas pela parte que dela fizer proveito, desde que não tenha dado causa (art565).
Em se tratando de absolutas dispensam provocação, pois o juiz é legitimado a declará-las de ofício, salvo a exceção da Súmula 160 do STF. Assim, poderão ser levantadas por quaisquer das partes, além do juiz, bem delas não se pode dispor.  Sobre nulidades absolutas temos: “a nulidade absoluta ocorre nos defeitos insanáveis, com violação de norma de ordem pública, no sentido de que não se convalidam automaticamente, em nenhuma hipótese” (FÜHER E FUHER: 2000, 72). O Código de Processo Penal, em seu artigo 572 e respectivos incisos, tratam, em específico, das nulidades sanáveis, o que nos leva a concluir que todas as demais não são passiveis de serem sanado motivo pelo qual são denominadas de nulidades absolutas (MIRABETE: 1993, p. 577).
          Nulidade Relativa por mais que em primeiro entendimento se assemelhe a Irregularidade, a primeira se diferencia da segunda por uma característica fundamental: traz prejuízo a uma das partes.
    Esta espécie de vício processual, também, desatende uma norma infraconstitucional, mas ao contrário da anterior, resulta em prejuízo a uma das partes. Logo, a parte que se sinta desfavorecida com tal ato processual deverá provar a inconsistência da aplicação da norma em seu caso concreto, pois se trata mais de um interesse da mesma do que de ordem pública.  Neste sentido, Fernando Capez diz, “viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. [...] seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo” (2010, p. 625).
       Como exemplo, um processo em que um juiz com incompetência territorial, intima um acusado para defender-se em localidade diferente da qual se deu o resultado do ato ilícito, não poderá ser tido como absolutamente nulo. Ora, o problema territorial pode ser sanado, dando procedimento ao processo. No entanto, cabe a parte prejudicada mover ação que comprove a desconformidade do ato para que o mesmo seja reconhecido judicialmente.
         Por se tratar de um vício que prejudica apenas uma das partes, ou seja, um interesse particular ao invés de ordem pública, aquele que foi prejudicado deverá arguir a nulidade em tempo determinado, sob pena de preclusão. Tais prazos estão previsto nos casos do Art. 571 do CPP.

2. JURISPRUDÊNCIAS

            Quanto a exemplos de nulidades absolutas e relativas citamos abaixo algumas jurisprudências garimpadas com o fim de mostrar a ocorrência dessas nulidades.

NULIDADE. DEFESA COLIDENTE. RÉU DEFENDIDO PELO MESMO ADVOGADO QUE ATUOU NA DEFESA DE CO-RÉU. CONFLITO DE INTERESSES. Se um dos réus nega a sua participação no crime, enquanto outro o incrimina nas declarações prestadas, não poderia ter sido a defesa de ambos promovidos pelo mesmo advogado, que assumiu indevidamente o patrocínio em comum. Evidenciado o prejuízo para o paciente, concede-se a ordem para anular o processo a partir do interrogatório, estendendo-se ao co-réu, que também teve sua defesa prejudicada (STF, 1ª T., HC 69.716-0-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU, 18.12.1992, p. 24378).

HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. Nula é citação por edital feita em conseqüência de declaração, no mandado citatório, de que não foi encontrada a residência do réu, se no inquérito policial foi declinado endereço. Recurso de habeas corpusprovido, declarando-se nulos os atos a partir da citação, inclusive (RSTJ, 9/133).

PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CURADOR. A nulidade decorrente da falta de designação de curador ao interrogatório judicial de réu menor de 21 anos, não assistido por defensor, é de natureza absoluta, devendo ser pronunciada independentemente de caracterização do prejuízo à defesa. Recurso conhecido, pela letra c, do permissivo constitucional, e improvido (RSTJ, 17/352).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES FINAIS. DEFENSOR NÃO HABILITADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. A apresentação das alegações finais em processo-crime – ato privativo de advogado – por defensor não habilitado legalmente importa nulidade absoluta (art. 76 do Estatuto da OAB), pois configurada a pretensão ao direito de defesa. Recurso provido (RSTJ, 30/79).


 REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Processo Penal. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.


MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 1993.

5 de junho de 2014

Responsabilidade Tributária.

SABBAG, Eduardo. Direito Tributário. Págs 701-761.

Introdução.
            O presente texto consiste em um fichamento feito da obra “Direito Tributário”, em especial ao capítulo que trata da “Responsabilidade Tributária” de Eduardo Sabbag. De forma breve e sucinta, sintetizamos os conceitos abordados pelo autor.

Conceito.
Eduardo Sabbag afirma que em princípio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador. Nessas condições, surge o sujeito passivo direto (“contribuinte”). Em certos casos, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que não o contribuinte, que será o sujeito passivo indireto (“responsável tributário”). Em sentido estrito, é a sujeição passiva indireta a submissão ao direito de crédito do Fisco, em virtude de expressa determinação legal, de pessoa diversa do contribuinte, desde que tenha um vínculo indireto com a situação que corresponda ao fato gerador (art. 128 do CTN).

Contribuinte.
O autor conceitua contribuinte como pessoa, física ou jurídica, que tenha relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (art. 121, parágrafo único, I, do CTN). Assim, o contribuinte é sujeito passivo direto. Sua responsabilidade é originária, existindo uma relação de identidade entre a pessoa que deve pagar o tributo (e/ou a multa) e a que participou diretamente do fato imponível, dele se beneficiando economicamente.

Responsável.
No que tange ao responsável, o autor afirma que é a pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é sujeito passivo indireto, sendo sua responsabilidade derivada, por decorrer da lei, e não da referida relação (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

Responsabilidade por substituição versus responsabilidade por transferência.
Pode-se afirmar que existem duas espécies de responsabilidade tributária quanto à escolha do responsável perante o marco temporal do fato gerador: responsabilidade por substituição e responsabilidade por transferência. Esta última comporta três situações possíveis: a responsabilidade por solidariedade, a responsabilidade dos sucessores e a responsabilidade de terceiros.

Responsabilidade por substituição.
Eduardo Sabbag afirma que a responsabilidade por substituição Também é intitulada responsabilidade originária ou de 1º grau, dá-se quando a terceira pessoa (substituto) vem e ocupa o lugar do contribuinte (substituído), antes da ocorrência do fato gerador. A essa pessoa, que a lei ordena que substitua o contribuinte, dá-se o nome de “responsável por substituição” ou “contribuinte substituto”, ou, ainda, “substituto tributário”. Substituição progressiva (subsequente ou “para frente”): é a antecipação do recolhimento do tributo cujo fato gerador ocorrerá (se ocorrer) em um momento posterior, com lastro em base de cálculo presumida. Assim, antecipa-se o pagamento do tributo, sem que se disponha de uma base imponível apta a dimensionar o fato gerador, uma vez que ele ainda não ocorreu. Logo, a doutrina contesta tal mecanismo por veicular um inequívoco fato gerador presumido ou fictício realidade técnico-jurídica que estiola vários princípios constitucionais, o da segurança jurídica, o da capacidade contributiva e o da vedação ao tributo com efeito de confisco.

Responsabilidade por transferência.
O autor afirma que a responsabilidade por transferência também é intitulada responsabilidade derivada ou de 2º Grau, dá-se quando a terceira pessoa vem e ocupa o lugar do contribuinte após a ocorrência do fato gerador, em razão de um evento a partir do qual se desloca (se transfere) o ônus tributário para um terceiro escolhido por lei. Atribui-se a este terceiro o nome de “responsável tributário”, propriamente dito. Perceba que o “responsável tributário” (responsabilidade por transferência) responde por débito alheio, enquanto o “substituto tributário” (responsabilidade por substituição) responde pelo próprio débito.

Responsabilidade de devedores solidários.
No que tange a responsabilidade de devedores solidários ou responsabilidade solidária, concebida como um tipo de responsabilidade por transferência, Eduardo Sabbag  cita os arts. 124 e 125 do CTN. A solidariedade tributária se dá quando cada um dos devedores solidários responde in solidum (pelo todo) perante a obrigação tributária correspondente. Observe que seu contexto adstringe-se, em regra, ao polo passivo da relação jurídica, não se podendo admitir a coexistência de “credores” tributários, sob pena de se tolerar uma vitanda bitributação. Assim, é fácil perceber que a única solidariedade tributária possível será a passiva, embora se saiba que há solidariedade quando na mesma obrigação concorrem mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.

A solidariedade tributária não comporta benefício de ordem.
Eduardo Sabbag relata que podendo o Estado escolher que um dos co-devedores responda pelo cumprimento total da obrigação tributária, não observando qualquer ordem de vocação. Assim, não fica o Fisco adstrito a uma ordem de preferência, cobrando inicialmente de um para, depois, fazê-lo com relação a outro devedor solidário, sendo defeso a estes, destinatários da solidariedade tributária, invocar o “benefício de ordem”, como ocorre em determinadas situações regidas pelo Direito Civil.

Responsabilidade de devedores sucessores.
A responsabilidade de devedores sucessores ou, simplesmente, responsabilidade dos sucessores está disciplinada nos arts. 129 a 133 do CTN. Aqui a obrigação se transfere para outro devedor em virtude do “desaparecimento” do devedor original. Esse desaparecimento pode ser por morte do primeiro devedor, recaindo o ônus sobre os herdeiros, ou por venda do imóvel ou estabelecimento, incidindo o importe tributário sobre o comprador.

Responsabilidade de Terceiros devedores.
A responsabilidade de terceiros devedores ou, simplesmente, responsabilidade de terceiros, está disciplinada nos arts. 134 e 135 do CTN. Esta responsabilidade não se prende à transmissão patrimonial, como se pôde notar na responsabilidade dos sucessores, mas no dever de zelo, legal ou contratual, que certas pessoas devem ter com relação ao patrimônio de outrem, geralmente pessoas naturais incapazes (menor, tutelado, curatelado) ou entes despidos de personalidade jurídica (espólio e massa falida). Os “terceiros devedores”, são, em geral, administradores ou gestores da vida patrimonial de certos contribuintes, razão por que o CTN os responsabiliza em relação aos atos praticados sob sua gerência ou supervisão. Exemplos: o pai, quanto aos bens de filhos menores; o administrador judicial, quanto à massa falida; entre outros exemplos. Destaque-se que o art. 134 designa caso de responsabilidade por transferência, na medida em que o dever de responsabilidade não se apresenta concomitante ao fato gerador, mas, sim, a ele posterior.

Responsabilidade por infrações.
Eduardo Sabbag  afirma que de início, deve-se enfatizar que o tema adstrito aos ilícitos tributários foi tratado, nos arts. 136 e 137 do CTN, no bojo da temática da “responsabilidade tributária”, o que denota certa inexatidão didática. O tema “responsabilidade por infrações” quer significar, na verdade, a “responsabilidade por multas aplicáveis em um liame jurídico-tributário”, não tendo nada a ver com “sujeição passiva indireta”. É, sim, uma “responsabilidade” em acepção peculiar e diversa: a sujeição de alguém às consequências dos seus atos praticados ou a responsabilidade pelo pagamento de multas, quando se descumpre uma obrigação. Traduz-se, portanto, na aplicação da máxima “se cometo uma infração, ‘respondo’ por ela.” Entretanto, valendo-se de esforço classificatório, pode-se associar o art. 136 do CTN a casos de responsabilidade por substituição, uma vez que, logo no ato do cometimento da infração, já se identifica o sujeito passivo como “substituto”.
            Diga-se, pois, que o CTN, ao adotar o princípio da responsabilidade objetiva, afasta o que é tradicional no Direito Penal brasileiro – o princípio da responsabilidade subjetiva –, em que a imputabilidade depende da subjetividade, ou seja, da análise do que pensou ou previu o agente, à luz do elemento volitivo. Ademais, sabe-se que a penalidade não deve passar da pessoa do infrator (art. 5º, XLV, da CF). Por fim, o art. 136 é inconstitucional, pois trata da “responsabilização no sentido objetivo”, permitindo a aplicação de sanção sem dolo ou culpa, conflitando com o princípio constitucional da presunção de inocência. Frise-se, a esse respeito, que as ocorrências de uma infração tributária pressupõem, todavia, no mínimo, a culpabilidade do agente. Por isso, a legislação tributária alberga, em alguns dispositivos, o princípio da verdade material, em razão do qual os fatos favoráveis ao contribuinte devem ser considerados, como no caso dos arts. 112 (interpretação benigna) e 108, § 2o, (utilização da equidade), ambos do CTN.
Com efeito, a responsabilidade objetiva não deve afastar a consideração do fator volitivo (elemento subjetivo) na tipificação da infração, à evidência de provas sobejas nos autos, nem mesmo deixar de considerar a gravosidade de certas condutas, prevendo-se o agravamento das multas por infrações qualificadas quando se fizer necessário.

Responsabilidade pessoal do agente.
Eduardo Sabbag  afirma que no Direito Tributário, como regra, as punições não são aplicadas pessoalmente sobre o agente da infração, mas sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, principal ou acessória, que não foi adimplida. Assim, no caso de pessoa jurídica cometer ilícito, a multa será aplicada contra a própria pessoa jurídica, e não contra o agente (pessoa física) que tenha concretizado, efetivamente, a conduta ilícita. Todavia, o artigo ora analisado traz importantes exceções a esta regra, determinando punição pessoal, com o afastamento do sujeito passivo da infração. Mais do que simples exceções, o dispositivo indica uma ressalva à responsabilidade objetiva ao prever um apenamento do agente responsável, deslocando-se para este, o executor material, o alvo da punição pela infração. Aqui há a personalização das penas tributárias, alcançando o agente, que deve se submeter à sanção imposta. Quanto ao sujeito passivo principal, permanece como responsável pelo tributo devido no âmbito da obrigação tributária correspondente.

Denúncia Espontânea.
O instituto da denúncia espontânea, confissão espontânea ou auto-denúncia, pre vis ta no art. 138, permite que o devedor compareça à repartição fiscal, oppor tuno tempore, a fim de noticiar a ocorrência da infração e pagar os tributos em atraso, se existirem, em um voluntário saneamento da falta. Não se trata de ato solene, nem a lei exige que ela se faça dessa ou daquela forma. Trata-se de possibilidade legal para que o infrator se redima, confessando a violação ao Fisco. Apresenta, assim, similitude com a desistência voluntária e com o arrependimento eficaz, ambos do Direito Penal. O fim inspirador da denúncia espontânea é retirar o contribuinte da indesejada via da im pontualidade, afastando a aplicação de multa. Assim, não se veda a cobrança dos “juros” e da “correção monetária”, até porque esta integra o valor do tributo, enquanto aqueles, despidos de fins punitivos, compõem o traço remuneratório do capital.
            É importante ressaltar, ainda, que a jurisprudência tem resistido em aceitar a denúncia espontânea no caso de tributo lançado por homologação, pago a tempo, mesmo ocorrendo o pagamento integral do débito. A explicação é simples: é pressuposto essencial da denúncia espontânea o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado.
Nesse passo, ao se apresentar uma declaração ao Fisco, formaliza-se, para o STJ, a existência do crédito tributário, permitindo-se até que se inscreva o valor não pago em dívida ativa. A recusa da denúncia espontânea é justificada com base nessa linha argumentativa. Por fim, a doutrina tem entendido que, sendo o art. 138 do CTN incompatível com qualquer punição, a auto-denúncia seria igualmente hábil a extinguir a punibilidade das infrações na seara criminal. À contrário sensu, em linguagem figurada, dar o “perdão” administrativo com uma mão e efetuar a “prisão” do infrator com a outra seria, no mínimo, desleal, para não falar incompatível com a ideia de Estado de Direito.

11 de setembro de 2013

STJ – Segunda Turma garante isenção de IPI a deficiente que teve direito questionado pela Fazenda.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, negou provimento a recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão que garantiu isenção de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) a uma portadora de deficiência física na aquisição de automóvel com direção hidráulica e transmissão automática.Mesmo com a apresentação de laudo emitido por junta médica especial do Detran, que atestou limitação no movimento dos ombros, a Fazenda Nacional alegou que as enfermidades diagnosticadas – periartrite (CID- M75) e artrodese da coluna lombosacra – não estão previstas entre as moléstias enumeradas na Lei 8.989/95, que dão direito à isenção.

Isenção mantida
No entendimento dos ministros, entretanto, a deficiência adquirida enquadra-se entre as situações descritas no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei n. 8.989.De acordo com o artigo, também é considerada pessoa portadora de deficiência física aquela que apresenta alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo, acarretando o comprometimento da função física.No caso julgado pela Segunda Turma, o laudo da junta médica atestou que a deficiente não é capaz de dirigir veículo comum e por isso necessitava de um com direção hidráulica e transmissão automática.Em seu voto, o ministro Humberto Martins, relator, destacou que a deformidade dos membros, adquirida com a doença, acarretou o comprometimento da função física, “logo, perfeitamente possível a concessão de isenção de IPI no caso dos autos, como bem determinou o tribunal de origem”.

Processo: REsp 1370760.
Fonte: STJ.

10 de abril de 2013

Imunidades Tributárias


Por Job. Nascimento

            Existe muita divergência entre os doutrinadores quanto a classificação e conceituação do que seriam as imunidades tributárias. Mas, há um consenso entre os especialistas na diferenciação do que seria imunidade, isenção e não-incidência. Podemos afirmar, e esse entendimento vem prosperando, que as três categorias mereceriam considerar-se casos de não-incidência, agregando-se a cada assim a cada uma, estas expressões: Imunidade (estabelecida na Constituição); Isenção (prevista na lei); Não-incidência em sentido estreito (Pura e simples). O professor Paulo de Barros de Carvalho trás a seguinte conceituação para imunidade tributária:

A classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, que estabelecem de modo expresso a incompetência das pessoas políticas de direito interno, para expedir regras instituidores de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas. (Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 178).

           
            Hugo de Brito Machado, no entanto, conceitua da seguinte forma:

Imunidade é o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência da regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipóteses de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência tributária. (MACHADO: 1998, p. 192).

Falando de forma clara, a partir das leituras que fizemos, podemos afirmar que quando uma pessoa está imune àquela doença, estamos dizendo que ela está protegida contra aquele mal, não corre o risco de vir a contraí-la. Fazendo um paralelo com a imunidade tributária, quando dizemos que determinada situação está imune, estamos afirmando que está protegida contra o poder de tributar do Estado, não corre o risco de ser tributada.
            No entanto, na conceituação desse instituto diversos doutrinadores definem imunidade como não-incidência constitucionalmente qualificada. Não-incidência aqui porque coloca uma determinada situação fora da incidência de uma regra de tributação. Constitucionalmente porque as hipóteses de imunidade estão previstas no texto da Constituição, e qualificada porque, diversamente de uma circunstância simples de não-incidência, quando determinada situação deixa de ser posta como uma hipótese de incidência ou o ente político deixa de exercer a competência atribuída pela Constituição Federal (na forma negativa), na imunidade temos uma previsão expressa (na forma positiva) de hipótese de não incidência.
            Paulo de Barros de Carvalho ainda problematiza afirmando que a imunidade é não é uma limitação constitucional às competências tributárias:

O raciocínio não procede. Inexiste cronologia que justifique a outorga de prerrogativas de inovar a ordem jurídica, pelo exercício de competências tributárias definidas pelo legislador constitucional, para, em momento subsequente, ser mutilada ou limitada pelo recurso da imunidade. Aliás, a regra que imuniza é uma das múltiplas formas de demarcação de competência. Congrega-se às demais para produzir o campo dentro do qual as pessoas políticas haverão de operar, legislando sobre matéria tributária. Ora, o que limita a competência vem em sentido contrário a ela, buscando amputá-la ou suprimi-la, enquanto a norma que firma a hipótese de imunidade colabora no desenho constitucional da faixa de competência adjudicada às entidades tributantes. Dirige-se ao legislador ordinário para formar, juntamente com os outros mandamentos constitucionais, o feixe de atribuições entregue às pessoas investidas de poder político. (CARVALHO: 2000, p. 166-167).