7 de abril de 2015

Hipótese de incidência tributária.

Job. Nascimento

Fichamento: ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 1999.

            Geraldo Ataliba em sua brilhante obra Hipótese de incidência tributária disserta sobre o conceito legal da hipótese de incidência, fato oponível, sujeito ativo, sujeito passivo e demais temas periféricos à hipótese de incidência.
            Inicialmente, à guisa de introdução, Ataliba afirma que o tributo é objeto da obrigação tributária. O conteúdo primordial de uma norma jurídica é o seu principal mandamento. Sendo assim, o conteúdo das normas de caráter tributário é uma ordem para que se entregue ao Estado determinada soma de dinheiro. Mas o objeto da norma tributária não é o dinheiro, transferido aos cofres públicos, mas o comportamento de levar o dinheiro aos cofres públicos. Pois, o conteúdo possível é a conduta humana e, quando os fatos do mundo puramente natural são relevantes para o direito, é sempre em função da conduta humana.
            No que tange ao caráter instrumental do direito, o autor argumenta que o direito não é senão um conjunto de normas (conjunto que se convencional denominar “sistema jurídico”, ordenação jurídica). Deste modo, toda norma tem uma hipótese e um comando. E o comando só é obrigatório associado à hipótese. O comando não existe sem a hipótese e a hipótese não é nada sem esse comando.
            A atributividade do direito e a técnica jurídica da tributação caracterizam-se pelo fato de que a lei (expressão mais eminente e solene do direito) é o instrumento da vontade e do Estado, que por sua vez obriga os indivíduos a realizarem os objetivos visados por aquela vontade: tanto comportamento de agentes seus quanto os de terceiros sujeitos a seu poder.
            O tributo pode ser considerado como um instrumento jurídico de abastecimento dos cofres públicos, pois a finalidade última almejada pela lei, no caso, é a transferência de dinheiro das pessoas privadas para os cofres públicos. Esta movimentação física de dinheiro (coisa material) não pode ser obtida senão por meio de comportamentos humanos.
            No caso da tributação utilizou-se a técnica de fazer nascer concretamente a obrigação de um fato, em que a lei atribui tal qualidade jurídica (fato jurígeno). Isto quer dizer: a lei atribui a certos fatos a virtude (a potencialidade, a força bastante) para determinar o nascimento da obrigação tributária. A mesma lei também atribui ao mesmo fato a virtude de criar a obrigação, a cargo do particular, de levar (comportamento) esse dinheiro aos cofres públicos.
            Encontra-se no art.3º do Código Tributário Nacional a conceituação de tributo: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Nota-se nesta disposição que a cláusula “que não constitua sanção de ato ilícito” porque permite estremar o tributo das multas.
            Sobre a situação em que alguém tenha que entregar certa quantia de dinheiro ao estado é preciso saber se a natureza dessa prestação é multa, obrigação convencional, indenização por dano ou tributo. Neste caso a multa se reconhece quando se caracteriza como sanção por ato ilícito. Para que alguém seja devedor de multa, é necessário que algum comportamento anterior seu tenha sido qualificado como ato ilícito ao que a lei atribui consequência de dar nascimento à obrigação de pagamento de dinheiro ao estado, como punição, ou consequência desfavorável daquele comportamento.
            Na segunda parte da presente obra o autor, Geraldo Ataliba, fala sobre os aspectos da hipótese de incidência tributária. Inicialmente, trata sobre o que é norma tributária “conjunto que se convencionou designar direito tributário material – a que trata do tributo, na sua configuração e dinâmica, e rege o relacionamento que o instituto enseja estabelecer entre os sujeitos da obrigação tributária e dos deveres de contorno”.
            Seguindo na mesma toada o autor dispõe sobre a problemática residente nas questões terminológicas e conceituais da norma tributária, até chegar na hipótese de incidência como um conceito legal: “é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera ‘previsão legal’.”
            No fato imponível, a atividade administrativa, para a execução da pretensão, não se segue imediatamente à emanação da norma; mas só se pode iniciar quando, em momento ulterior, se dê a concreta realização do fato descrito (previsto) em lei. Assim, o fato imponível, ocorrido hic et nunc, no mundo fenomênico, como acontecimento fático, sensível, palpável, concreto, material, apreensível e que corresponde à “imagem abstrata” que dele faz a lei. Por fim, basta assinalar que o fato imponível é fato jurígeno e que deve subsumir à hipótese de incidência.
            O nascimento da obrigação tributária ocorre pela configuração do fato (aspecto material), sua conexão com alguém (aspecto pessoal), sua localização (aspecto espacial), e sua consumação num momento fático determinado (aspecto temporal), se reunidos unitariamente determinam o efeito jurídico da criação de uma obrigação jurídica concreta, a cargo de determinada pessoa, num momento preciso.
            A subsunção, no entanto, é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei. Diz-se que um fato subsume à hipótese legal quando corresponde completa e rigorosamente à descrição que dele faz a lei.
            O fato imponível tem caratê unitário, a principal consequência da unidade formal e também substancial da hipótese de incidência está em que o fato imponível é também necessariamente uno e incindível.
            Podemos colocar como aspectos da hipótese de incidência as qualidades que se tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como o conteúdo substancial, local e momento de nascimento. Desta forma, designa-se os seus aspectos essenciais como: a) aspecto pessoal; b) aspecto material; c) aspecto temporal; e d) aspecto espacial.
            O aspecto pessoal consiste na conexão (relação de fato) entre o núcleo da hipótese de incidência e duas pessoas, que serão erigidas, em virtude do fato imponível e por força da lei, em sujeitos da obrigação. É, pois, um critério de indicação de sujeitos, que se contém na hipótese de incidência.   No que diz respeito ao sujeito ativo, ele é o credor da obrigação tributária. É importante notar que não se pode confundir a competência para legislar, com capacidade de ser um sujeito ativo de obrigações tributárias. Na parafiscalidade ocorre no fato de que a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que arrecadam em benefício próprio. Neste meio encontra-se o sujeito passivo que é o devedor, convencionalmente chamado de contribuinte.
            O aspecto temporal da hipótese de incidência tributária é o mento em que se deve reputar consumado (acontecido ou realizado) um fato imponível.
            O aspecto espacial trata-se da indicação de circunstâncias de lugar relevantes para a configuração do fato imponível.
            O aspecto material é o aspecto mais complexo da hipótese de incidência, pois contém a designação de todos os dados de ordem objetiva. Este aspecto dá, por assim dizer, a verdadeira consistência da hipótese de incidência. Contém a indicação de sua substância essencial.
            Na terceira parte do livro, Ataliba relata sobre o critério de classificação das hipóteses de incidência. Nesta classificação, o autor afirma que o ponto de partida para qualquer especulação jurídica é a lei. A materialidade do fato descrito pela hipótese de incidência material de qualquer que seja o tributo é a) atividade estatal ou b) outra natureza qualquer. Se for uma atividade estatal o tributo será vinculado. Se for um fato qualquer o tributo será não vinculado.
            Podemos conceituar tributos vinculados como aqueles cuja hipótese de incidência consiste em atividade estatal; e impostos como aqueles cuja hipótese de incidência é um fato ou acontecimento qualquer, não consistente numa atividade estatal.
            Para uma melhor compreensão desta classificação podemos pontuar o seguinte, são tributos vinculados: taxas e contribuições (a hipótese de incidência consiste numa atividade estatal ou repercussão desta), por exemplo: o estado fornece água, certidão, expede documentos, realiza obra que valoriza o imóvel particular, concede licença, concede autorização, concede permissão etc.
            Já os tributos não vinculados são aqueles impostos em que a hipótese de incidência consiste num fato qualquer que não a atuação estatal. Por exemplo: alguém vender, exportar, ser proprietário, transmitir imóvel, prestar serviço, receber rendimentos, importar etc. Este fato é indicativo da capacidade contributiva de alguém que será, precisamente, posto na posição de sujeito passivo.
            No que se refere aos tributos vinculados Ataliba traz um arcabouço maior sobre as espécies, base imponível, destinação do produto da arrecadação e etc. No que tange as taxas, de acordo com a doutrina, não há necessidade de a Constituição discriminar competências para a exigência de taxas, porque a hipótese de incidência da taxa é sempre a atuação estatal, por exemplo, atividade de polícia ou prestação de serviço público.
            De acordo com o Código Tributário Nacional é irrelevante para determinar a natureza específica do tributo “a destinação legal do produto de sua arrecadação”. Ataliba argumenta que é um absurdo, despropositado, anticientífico, ilógico e primário recorrer ao argumento ligado ao destino que o estado dá aos dinheiros arrecadados, para disso pretender extrair qualquer consequência válida em termos de determinação da natureza específica dos tributos. Porque as espécies tributárias se reconhecem pela natureza da materialidade da hipótese de incidência e é só. Não dependendo de mais nada.
            Na classificação dos tributos vinculados encontra-se a contribuição de melhoria em que a hipótese de incidência consiste na valorização do imóvel privado causada por uma obra pública. Desta forma, a base imponível é a valorização, a medida que a valorização é o critério do tributo. Pode-se concluir que a valorização é a diferença positiva de valor de um imóvel entre dois momentos: antes e depois da obra.
            No que concerne às outras contribuições classificadas como tributos vinculados, Ataliba argumenta que se, ao exercer sua competência, o legislador invocar essas disposições constitucionais, mas desenhar imposto ou taxa, imposto ou taxa ter-se-á, com seu regime próprio e com as alterações decorrentes das regras do art. 149, que estabelece derrogações ao regime geral tributário.
            Outro aspecto que Ataliba pontua é o cunho “especial” do tributo que, de acordo com seu entendimento, se o imposto é informado pelo princípio da capacidade contributiva e a taxa informada pelo princípio da remuneração, as contribuições serão informadas por princípio diverso. Entendemos melhor essa lógica quando se considera que é da própria noção de contribuição que os sujeitos passivos sejam pessoas cuja situação jurídica tenha relação, direta ou indireta, com uma despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal um reflexo que possa ser qualificado como “especial”.
            Sendo assim, entende-se que o legislador pode adotar hipótese de incidência tanto de verdadeira contribuição como de imposto, tendo-se por configurada a contribuição com a invocação das finalidades constitucionalmente prestigiadas.
            Tratando do aspecto pessoal, Ataliba dispõe que o sujeito passivo da contribuição ou é beneficiário da ação por ela custeada ou de qualquer modo desempenha atividade que a requer, embora imensurável o benefício que dela se extrai ou a medida em que individualmente exige.

            Por fim, o autor relata sobre o regime de impostos e contribuições argumentando que se a lei adotar para a mesma contribuição a hipótese de incidência do IPI (art. 153, IV), o tributo será “não cumulativo e seletivo”; se adotar a hipótese de incidência do imposto de renda, aplicam-se as deduções e abatimentos gerais. Isso ocorre porque os valores constitucionais protegidos por estes preceitos específicos não podem ser contornados, superados, nem violados em nenhuma hipótese. A circunstância, portanto, de querer a lei financiar certas finalidades, mediante contribuição, não significa que possa violar regras constitucionais.

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