12 de agosto de 2014

Diferenças entre nulidades absoluta e relativa à luz da jurisprudência.

Job. Nascimento

 INTRODUÇÃO
            O presente trabalho tem como pretensão mostrar, de forma breve e sucinta, as diferenças existentes entre as nulidades absolutas e relativas à luz da jurisprudência pátria.

1. DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA

No que tange ao fundamento, a nulidade absoluta, genericamente, ocorre se a norma em apreço considerada defeituosa houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse público. Já a nulidade relativa aparece se a regra violada servir para escoltar, em destaque, o interesse das partes. Se a regra viciada contiver violação a um princípio constitucional, a nulidade deverá ser absoluta, ou até mesmo, inexistente. Verificamos que o processo penal nacional está resguardado, não apenas pela legalidade, mas também, por princípios mais abrangentes, com embasamento constitucional que, em certos pontos, chegam a ser desnecessários. Quanto ao dano ou prejuízo, a nulidade absoluta tem o prejuízo presumido, ou seja, ocorrente, o ato está, por nascimento viciado, não havendo como ser consertado.
No tocante as nulidades relativas, a demonstração do prejuízo deve ser efetuada pela parte que argüir. Assim, somente haverá declaração do vício se não ocorrer outra possibilidade de se reparar o ato procedimental. Já com relação ao momento para argüição, a nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado e em qualquer grau de jurisdição, assim, nunca preclui. A exceção dessa regra é o acolhimento de nulidade absoluta em prejuízo do réu, se não arguida pela acusação. Quanto a nulidade relativa, deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Assim, deve ser verificado, no sistema processual, qual o ato passível de nulidade, pois cada procedimento possui um momento fatal para argüição. O artigo 571 do CPP, nos mostra quando as nulidades devem ser arguidas peremptoriamente. Em se tratando do interesse, as nulidades relativas dependem de provocação pela parte interessada, no momento oportuno. É a regra decorrente do interesse nas nulidades, pois que somente podem ser arguidas pela parte que dela fizer proveito, desde que não tenha dado causa (art565).
Em se tratando de absolutas dispensam provocação, pois o juiz é legitimado a declará-las de ofício, salvo a exceção da Súmula 160 do STF. Assim, poderão ser levantadas por quaisquer das partes, além do juiz, bem delas não se pode dispor.  Sobre nulidades absolutas temos: “a nulidade absoluta ocorre nos defeitos insanáveis, com violação de norma de ordem pública, no sentido de que não se convalidam automaticamente, em nenhuma hipótese” (FÜHER E FUHER: 2000, 72). O Código de Processo Penal, em seu artigo 572 e respectivos incisos, tratam, em específico, das nulidades sanáveis, o que nos leva a concluir que todas as demais não são passiveis de serem sanado motivo pelo qual são denominadas de nulidades absolutas (MIRABETE: 1993, p. 577).
          Nulidade Relativa por mais que em primeiro entendimento se assemelhe a Irregularidade, a primeira se diferencia da segunda por uma característica fundamental: traz prejuízo a uma das partes.
    Esta espécie de vício processual, também, desatende uma norma infraconstitucional, mas ao contrário da anterior, resulta em prejuízo a uma das partes. Logo, a parte que se sinta desfavorecida com tal ato processual deverá provar a inconsistência da aplicação da norma em seu caso concreto, pois se trata mais de um interesse da mesma do que de ordem pública.  Neste sentido, Fernando Capez diz, “viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. [...] seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo” (2010, p. 625).
       Como exemplo, um processo em que um juiz com incompetência territorial, intima um acusado para defender-se em localidade diferente da qual se deu o resultado do ato ilícito, não poderá ser tido como absolutamente nulo. Ora, o problema territorial pode ser sanado, dando procedimento ao processo. No entanto, cabe a parte prejudicada mover ação que comprove a desconformidade do ato para que o mesmo seja reconhecido judicialmente.
         Por se tratar de um vício que prejudica apenas uma das partes, ou seja, um interesse particular ao invés de ordem pública, aquele que foi prejudicado deverá arguir a nulidade em tempo determinado, sob pena de preclusão. Tais prazos estão previsto nos casos do Art. 571 do CPP.

2. JURISPRUDÊNCIAS

            Quanto a exemplos de nulidades absolutas e relativas citamos abaixo algumas jurisprudências garimpadas com o fim de mostrar a ocorrência dessas nulidades.

NULIDADE. DEFESA COLIDENTE. RÉU DEFENDIDO PELO MESMO ADVOGADO QUE ATUOU NA DEFESA DE CO-RÉU. CONFLITO DE INTERESSES. Se um dos réus nega a sua participação no crime, enquanto outro o incrimina nas declarações prestadas, não poderia ter sido a defesa de ambos promovidos pelo mesmo advogado, que assumiu indevidamente o patrocínio em comum. Evidenciado o prejuízo para o paciente, concede-se a ordem para anular o processo a partir do interrogatório, estendendo-se ao co-réu, que também teve sua defesa prejudicada (STF, 1ª T., HC 69.716-0-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU, 18.12.1992, p. 24378).

HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. Nula é citação por edital feita em conseqüência de declaração, no mandado citatório, de que não foi encontrada a residência do réu, se no inquérito policial foi declinado endereço. Recurso de habeas corpusprovido, declarando-se nulos os atos a partir da citação, inclusive (RSTJ, 9/133).

PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CURADOR. A nulidade decorrente da falta de designação de curador ao interrogatório judicial de réu menor de 21 anos, não assistido por defensor, é de natureza absoluta, devendo ser pronunciada independentemente de caracterização do prejuízo à defesa. Recurso conhecido, pela letra c, do permissivo constitucional, e improvido (RSTJ, 17/352).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES FINAIS. DEFENSOR NÃO HABILITADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. A apresentação das alegações finais em processo-crime – ato privativo de advogado – por defensor não habilitado legalmente importa nulidade absoluta (art. 76 do Estatuto da OAB), pois configurada a pretensão ao direito de defesa. Recurso provido (RSTJ, 30/79).


 REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Processo Penal. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.


MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 1993.

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